“17歲男生打傷猥褻少女者” 正當防衛還是故意傷害？
自2020年12月30日河南《大河報》刊發題為“焦作17歲男生出手解救被猥褻少女受傷，還手後被批捕羈押”的報道以來，這起案件引發持續關注。
當時，焦作市解放區人民檢察院釋出《情況通報》稱，針對新聞中報道的情況，該院高度重視，已成立專案組對該案進行復查，並將及時向社會公佈複查結果。
紅星新聞持續跟進案件進展，刊發了《河南焦作17歲男生反擊猥褻少女者被批捕 辯護律師申請撤案》《河南17歲男生反擊猥褻少女者被羈押21天后取保 猥褻者被行拘不執行》《“17歲男生反擊猥褻少女者”案被移送審查起訴 當時男生：羈押期間瘦了20斤，希望公正處理》等多篇報道。
據案件相關材料，2019年12月9日凌晨，河南焦作一酒吧，女生佳佳（化名）遭到男子和某豪猥褻，稱要將佳佳“帶走”，遭到拒絕；佳佳將此事告知了其同伴、17歲男生王某等人。
王某聽到後，產生不滿情緒，與和某豪發生爭執，兩人相互對罵；被人勸開後，佳佳準備與王某一起離開。
這時，因為佳佳沒有答應“同自己一起離開”，和某豪遷怒於王某，追了過去，兩人繼續對罵。爭執過程中，王某先推了和某豪一把，隨後雙方互相推搡；由於王某身材高大，兩次險些將和某豪推倒。
和某豪不服氣，用拳頭擊打王某頭部；王某反擊，一拳打在和某豪臉部將其打倒，第二拳打空，又轉身一腳踢在和某豪頭部，後被人攔開。和某豪傷情構成輕傷二級。
↑焦作市公安局解放分局逮捕通知書
案發後一年，2020年12月15日，焦作市公安局解放分局對王某執行逮捕。
2021年1月3日，和某豪因毆打他人、猥褻，被行政拘留不執行。
2021年1月5日，焦作市解放區人民檢察院變更了對王某的強制措施，王某被取保候審，走出看守所。
2021年1月31日，焦作市公安局解放分局認為王某行為涉嫌故意傷害罪，移送檢方審查起訴。
2021年3月3日，焦作市解放區人民檢察院相關工作人員迴應紅星新聞記者稱，該案目前仍在辦理中，王某行為是否構成正當防衛，尚無明確結論。
2021年3月4日，“男生反擊猥褻少女者被移送審查起訴”登上微博熱搜榜，引發輿論進一步爭議。
↑王某曾羈押的焦作市看守所
王某行為究竟是“正當防衛”，還是“故意傷害”？紅星新聞記者採訪了多名法律從業人士。
中國法學會案例法學研究會理事、北京市中聞律師事務所律師劉長認為，本案不宜以“正當防衛”來處理，作為一起雙方都有過錯的輕微刑事案件，更合適的方式是雙方自行刑事和解之後，做“情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪”的處理。
北京市煒衡律師事務所律師盧義傑則表示，正當防衛與故意傷害、相互鬥毆的區分，一直以來是司法實踐的難點；辦案機關既要在民意麵前保持審慎，也要避免“誰受傷誰有理”的怪圈，應根據證據裁判規則、主客觀相統一原則，準確認定事實，準確適用法律。
觀點一：本案不以正當防衛、而以情節顯著輕微出罪，或能更好地消除社會戾氣，引導公眾平和理性解決糾紛（劉長，中國法學會案例法學研究會理事、北京市中聞律師事務所律師）
正當防衛的前提是存在不法侵害，而且這種“不法侵害”不只限於對本人的不法侵害，也包括危害國家、公共利益或者針對他人的不法侵害。因此，王某一案當中，是否構成正當防衛的前提，是搞清楚本案的“不法侵害”是什麼。
本案存在兩個可能的不法侵害，一個是和某豪對佳佳進行“猥褻”（司法材料表述為“摟抱、親吻”），一個是和某豪對王某“先打了一拳”（司法材料表述為“和某豪用拳頭擊打王某頭部”）。
如果王某的辯護人認為王某構成正當防衛，那麼，王某究竟是對和某豪“猥褻”女生佳佳的行為進行的防衛，還是針對和某豪對自己打來的一拳進行的防衛？還是兼而有之？目前披露的資訊有限，尚無法作出清晰判斷。劉長律師認為：
一、不宜以和某豪的猥褻行為來認定王某構成正當防衛
雖然和某豪對佳佳進行“猥褻”的行為，已經被行政處罰決定書所認定，和某豪因為“猥褻”行為，被處以行政拘留（不執行）的處罰。而正當防衛當然可以針對違法行為進行防衛。
↑和某豪被行政拘留不執行
但問題是，本案所認定的“猥褻行為”發生的時間是在凌晨2時之後，地點是在酒吧這一特定場合，發生的群體又是在一群未成年男女之間，結合日常經驗法則可知，這種場景下的“摟抱、親吻”顯然與普通猥褻行為有明顯區別，因此，即便法律允許針對這種猥褻行為進行“防衛”，這種“防衛”也應當存在必要的限度，這種限度應當是能夠制止“摟抱、親吻”即可。
此外，正當防衛有時機要求，本案王某與和某豪的衝突已經是在“猥褻”行為結束之後，難言存在“現實、緊迫危險”，因此，儘管行政處罰已經將和某豪認定為違法行為，但是主張被猥褻物件之外的其他人可以在事後對和某豪進行“正當防衛”，這極可能造成整個社會的泛道德主義，與正當防衛制度的立法原意相違背。
二、以和某豪率先動手的情節認定王某構成正當防衛也較為牽強
防衛行為與相互鬥毆具有外觀上的相似性，如何準確區分兩者，司法解釋主張綜合考量以下因素：“案發起因、對沖突升級是否有過錯、是否使用或者準備使用兇器、是否採用明顯不相當的暴力、是否糾集他人參與打鬥等客觀情節”，以此來判斷行為人的主觀意圖和行為性質。
↑今年1月5日，王某被取保候審，走出看守所
本案案發起因顯然是和某豪的猥褻行為，並且和某豪後續有“追過去繼續與王某發生爭執對罵”的情節，對沖突的升級具有過錯，但是司法材料顯示，王某在後續的爭執過錯中，“先推了和某豪一把”、“兩次險些將和某豪推倒”，之後才是“和某豪不服用拳頭擊打王某頭部，王某反擊”。
因此，如果司法材料描述準確的話，王某本人對於衝突升級也負有一定的過錯。如果我們將“先推了一把”作為鬥毆開始的標誌，那麼正當防衛就無從談起了，而如果把“用拳頭擊打”作為鬥毆的開始標誌，則王某反擊和某豪的行為當然可以認定為是正當防衛。
兩高發布的《關於依法適用正當防衛制度的指導意見》第9條認為，“因瑣事發生爭執，雙方均不能保持克制而引發打鬥，對於有過錯的一方先動手且手段明顯過激，或者一方先動手，在對方努力避免衝突的情況下仍繼續侵害的，還擊一方的行為一般應當認定為防衛行為。”
顯然，本案當中，到底是哪一方“先動手”其實並不那麼明確，也很難說哪一方的“手段明顯過激”；而且就算和某豪先動手，是否存在王某努力避免衝突情況下、和某豪繼續侵害的情節，從目前披露的材料當中也看不出來。
當然，我們也可以簡單化處理問題，即：將和某豪用拳頭擊打王某認定為其先動手，並且認定“拳頭擊打”的行為明顯過激，從而認定王某構成正當防衛，結合司法解釋規定似無大錯，但這種認定有機械司法之嫌。
三、本案不宜以“正當防衛”來處理，作為一起雙方都有過錯的輕微刑事案件，更合適的方式是雙方自行刑事和解之後，做“情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪”的處理
本案不是一個非常典型的正當防衛的案例，但是是一個典型的瑣事引發的輕微刑事案件如何處理的經典案例。正當防衛制度是為了弘揚社會正氣、防止出現“誰鬧誰有理”的綏靖式司法，的確是非常重要，如果沒有正當防衛制度，社會很容易出現凡事“和稀泥”、人們均“無是非”的怪現狀。
↑該案被移送檢方審查起訴 受訪人供圖
但是，我們又必須認識到人類理性依然存在邊界，並不是任何案例都可以以成文法的法條去作出一個絕對客觀公正的裁斷。司法最終也要考慮日常經驗法則，譬如本案，要考慮本案5個案涉男女之間的社會關係、年齡、當天酒後的狀態、酒吧文化的特定背景等等，不宜簡單地以“猥褻”、“不法侵害”去進行法律評價，鑑於材料有限，不宜做進一步分析。
綜上，我雖然不同意本案構成正當防衛，但是也同時認為王某不宜以故意傷害罪來起訴，而應當對其作出不起訴的決定，不起訴的理由不是因為其是對不法侵害的正當防衛，而是因為案件的被告人和被害人雙方均未滿18歲、均是在酒後的特定背景下發生，在被害人具有明顯過錯、且造成的只是輕傷二級的情況下，應當以“情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪”進行處理。
我們不要忘了，兩高關於正當防衛的指導意見中，雖然提到了“旗幟鮮明保護正當防衛者和見義勇為人的合法權益”，但是末尾的另一表述也同樣重要，即“引導社會公眾依法、理性、和平解決瑣事糾紛，消除社會戾氣”，本案不以正當防衛、而以情節顯著輕微出罪，或能更好地消除社會戾氣，引導公眾平和理性解決糾紛。
觀點二：時間條件是本案中正當防衛是否成立的難點（張柄堯，四川縱目律師事務所律師）
一直以來，正當防衛都是刑事司法中爭議性較大的問題之一。再加上正當防衛往往又會與社會道德相勾連，這使得一些有關正當防衛的案件似乎“自帶光環”，天然即具有吸引媒體和社會關注的特質。
和其他引發爭議的正當防衛的案件一樣，時間條件仍是本案中正當防衛是否成立的難點。從警方披露的資訊來看，本案中的猥褻行為，即不法侵害是客觀存在的，為此，警方還給予了猥褻者治安拘留的處罰。只不過因猥褻者未成年且系初犯而未實施。
↑王某（左）與其辯護人王豔濤律師 受訪人供圖
值得注意的是，本案中和某豪對佳佳的猥褻行為，存在時間和地點的轉換。和某豪對佳佳實施猥褻後，透過佳佳之口，王某才得知和某豪猥褻這一行為，這意味著，其猥褻行為或已結束。若王某在猥褻行為已經結束後，只因對之前的猥褻行為打抱不平而非制止猥褻，應不符合正當防衛要求。
但同時，若如佳佳所言，此後和某豪又存在再次趕來，並表示還要帶走佳佳等行為，之前的不法行為可能只是暫時的中斷，而非結束。
對此，兩高一部《關於依法適用正當防衛制度的指導意見》明確：“對於不法侵害雖然暫時中斷或者被暫時制止，但不法侵害人仍有繼續實施侵害的現實可能性的，應當認定為不法侵害仍在進行。”並要求，“對於不法侵害是否已經開始或者結束，應當立足防衛人在防衛時所處情境，按照社會公眾的一般認知，依法作出合乎情理的判斷，不能苛求防衛人。”此等情況之下，王某的行為，顯然符合正當防衛構成。
近年來，社會關注度最高的正當防衛案，莫過於辱母殺人案。社會公眾對正當防衛的熱烈關切，背後折射出來的是社會公眾對於自身安危的關心和簡單的樸素正義。退一萬步而言，即使本案確認的事實系王某對之前的猥褻行為不滿繼而打抱不平，也應結合受害人存在重大過錯，傷害行為所導致的後果輕微等情節，宜作出不起訴或免予刑事處罰等處理。
近年來，最高法、最高檢等相繼出臺了一系列有關正當防衛的指導案例，其目的也是在迴應社會關切，即見義勇為的行為，應當受到法律的支援和鼓勵。
觀點三：辦案機關既要在民意麵前保持審慎，也要避免“誰受傷誰有理”的怪圈（盧義傑，北京市煒衡律師事務所律師）
眾所周知，判斷正當防衛成立與否的關鍵之一，在於行為時不法侵害是否正在進行。本案遭到“不法侵害”的法益是什麼？王某的生命健康權自然算一個，但客觀而言，由於王某被指存在“先推一把”這一細節，難免引起是正當防衛還是相互鬥毆的爭議。
不過，對照當事人接受媒體採訪時的說法，以及相關司法材料，個人認為發現後者缺少了一個重要情節，即：女孩下樓之後，和某豪追了上來，“要把我拉走，一直拽著我。我們掙開了，繼續往前走。和某豪再次追上來，質問王某‘啥意思’。”
該情節發生在王某推了一把、揮拳回擊之前。可以說，“要把我拉走”、“一直拽著我”、“再次追上來”等情節如果屬實，意味著，和某豪被女孩拒絕後仍在反覆糾纏，女孩可能依然面臨繼續被猥褻甚至更嚴重行為的現實危險，不法侵害沒有解除。
↑事發前的王某 受訪人供圖
加之當事人系未成年人，和某豪與女孩又是初次見面，處於酒吧這一對其來說相對複雜的社會環境，事發時經過通宵已體力下降，凌晨5點人流量不多，這些客觀情況無疑會將不法侵害的現實危險、緊迫感持續放大。
進而，王某推搡、遭到揮拳後還擊等一系列行為，更有解釋為正當防衛的空間。“推一把”可以視為王某制止不法侵害的起點，該手段並不劇烈，與制止糾纏、猥褻的力度相匹配，一般情況下能夠讓對方知難而退。但之後，和某豪反而揮拳攻擊王某頭部，衝突這才升級，王某才不得不採用更顯激烈的方式揮拳回擊。
從此角度觀之，核對當事人的前述說法十分重要。建議辦案機關仔細研究現場監控影片，多方詢問現場目擊者，查清所謂“拉走”、“拽著我”、“追上來”是否屬實，以及拉拽等動作持續的時間、距離、力度，還有雙方的語氣、現場氛圍等其他情況。
須知，正當防衛與故意傷害、相互鬥毆的區分，一直以來是司法實踐的難點。辦案機關既要在民意麵前保持審慎，也要避免“誰受傷誰有理”的怪圈，應根據證據裁判規則、主客觀相統一原則，準確認定事實，準確適用法律。
觀點四：雙方行為系互相毆鬥，不應成立正當防衛（林麗鴻，北京市鼎鑑律師事務所律師，最高人民法院中國應用法學研究所專家團隊特邀專家）
正當防衛與相互鬥毆在外觀上具有相似性，但性質存在本質差異。
對於因瑣事發生爭執，引發打鬥的，在判斷行為人的行為是互毆還是防衛時，要綜合考量案發的起因、對沖突升級是否有過錯、是否使用或者準備使用兇器、是否採用明顯不相當的暴力、是否糾集他人參與打鬥等客觀情節，準確判斷行為人的主觀意圖和行為性質。
在本案中，結合現有證據來看，案件發展時間節點為6個階段：
1、和某豪先對王某的好友佳佳實施了猥褻行為；2、王某得知和某豪猥褻佳佳後，與和某豪相互對罵，被人勸開；3、佳佳欲與王某一起離開，和某豪上前再次與王某對罵，王某先推了和某豪一把，後雙方相互推搡；4、和某豪用拳頭擊打王某頭部；5、王某反擊，一拳打在和某豪臉部將其打倒，第二拳打空；6、又轉身踢在和某豪頭部。
本案不同於福州趙宇案，關鍵在於猥褻行為是否正在進行中。若猥褻行為正在進行中，王某實施針對行為人和某豪實施制止不法行為，保護受害者佳佳，造成和某豪受輕傷，是成立正當防衛的。在該情形下，王某屬於為了保護他人的合法權益實施的“見義勇為”行為，類似福州趙宇案，趙宇的行為屬於為了使他人的人身權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，符合正當防衛的起因條件、時間條件、物件條件和意圖條件等要件，具有防衛性質。
本案中，猥褻行為已經終了，客觀上就不具有“不法行為正在進行中”這個前提。不法行為人對猥褻行為依法需要負相應的行政處罰責任，法律對此不法行為已經進行了制裁。
從現有案情看，王某行為已不再是制止不法行為的動機，而是具有洩憤報復等個人目的，不應構成正當防衛。
此外，單獨分析雙方的肢體衝突過程可見，第一次雙方對罵結束後，佳佳欲與王某一起離開，和某豪再次衝上來挑釁，王某主動地推了受害者一方，雙方互相推揉，雖然受害人對於第三人的猥褻行為有一定的過錯，但涉嫌猥褻的行為已經結束，王某的行為不是在進行“防衛”和“制止”不法侵害，而是主觀上具有傷害對方的故意，行為是暴力方式侵害對方的身體權，雙方行為系互相鬥毆的性質，在此種互毆的場景之下，是不成立正當防衛的。
退一萬步講，當和某豪首先打了王某一拳後，王某也還擊，即使該行為具有防衛性、正當性，是為了保護自身的身體權不受他人不法侵害，但在和某豪被推倒在地時，王某繼續進行用腳踢和某的行為，則不具有防衛性和正當性。
此時，和某豪已被打倒在地，暫時喪失繼續侵害能力，王某“又轉身踢在和某豪頭部”這一行為，主觀上具有不法侵害和某豪身體權的意圖，客觀上不具備“緊迫性”和“不得已”的前提，不具備“必要性”，已經超過必要限度，屬於故意傷害行為，不構成正當防衛。
從本案可知，法律要求我們理性文明，法律面前人人平等，任何人都沒有權利以暴力方式去行使只有公權力才有的“制裁權”。
紅星新聞記者 王劍強
編輯 張尋
