黃偉慶 | 網路虛擬的終極形態“元宇宙”視域下刑事法治思維的邏輯轉換

　黃偉慶

南京大學法學院博士研究生

要目

一、問題的提出

二、以“風險”為核心的元宇宙刑事法治危機

三、元宇宙對當前刑事司法實踐的衝擊和轉換

四、元宇宙對當前刑事立法模式的衝擊和轉換

五、結語

“元宇宙”是一個技術概念而非物理概念，代表著一種人類社會的未來發展形態，是基於當前網路技術、資訊科技、人工智慧、大資料等現代技術的進一步發展而形成的終極產品。虛擬化是“元宇宙”的形式特徵，而技術性是“元宇宙”的核心本質。刑法作為最後的保障法，是基於現實社會和司法實踐而設定的規範性制度檔案。當前“元宇宙”僅僅處在概念創制階段，其真正實現還遠未到來，此時談及“元宇宙”世界裡的具體刑事法秩序構建還為時尚早；但可以預見的是，以“元宇宙”為最終目標的技術發展軌跡，今後必然會給刑事法領域帶來衝擊：刑事法律體系危機、刑法保護客體變化、執行標的不確定等。具備現實可行性的方案是以“技術”這一核心要素為抓手，本著風險預防的基本理念，釐清平臺治理、技術規範和經濟模式的“三位一體”化法治思路，從資料、資訊、演算法等基礎性技術元素為規制物件，增強立法活性，形成健全的立法反饋機制，推動刑事立法積極化、預防化、活性化、常態化方向發展，以及時應對社會中出現的新問題、新情況，防範、消解技術發展所產生的刑事危機和社會風險。

一、問題的提出

2021年10月，馬克·扎克伯格發出了一封《創始人來信》，正式宣佈facebook更名為meta，並預言了人類社會的下一個新世界——元宇宙（metaverse）中娛樂、社交、消費、工作等諸多場景，這預示著一個嶄新的時代已經悄然生根。“元宇宙”可以說是當前最前沿的一個科技命題，而現今的絕大多數人只知其名而未達其意，對於什麼是“元宇宙”“元宇宙”的核心元素是什麼、“元宇宙”具體發展到什麼階段了等問題茫然無措，甚至有人因其含有“宇宙”二字而將“元宇宙”誤解為一個物理學名詞，未免貽笑無窮。科技的前沿動向帶動了學術理論的超前研究，以至於在“元宇宙”這一概念剛剛普及，而真實的技術手段還有影沒影的時候，就早已有若干篇關於“元宇宙”治理的各領域學術文章發表問世，如有學者從宏觀上提出要構建“內在控制”和“外在控制”雙相結合的多元共治規則，其中內在控制規則佔主導，而外在控制規則包含元宇宙內部視閾、元宇宙與現實世界的比對互動以及元宇宙間的互聯互通三個層次；有學者從法治原則的角度提出“法治、共治和自治”的三個基本治理邏輯，隨著網路、智慧技術的發展，人類逐漸進入一個以科技為主導的“智慧時代”，在資料保護、演算法規制和平臺治理方面應當對元宇宙加以必要的法律規制；有學者從商業經濟的視角，認為元宇宙將創造出一種新的經濟執行模式，集技術之大成，人-機關係以及人工智慧之間的關係將重新構建；有學者則從技術與文明的關係入手，探討了元宇宙技術對將來人類文明、生活方式和產業模式等方面所可能產生的影響，並提煉出了元宇宙的文明性和交融性兩大特徵。

學術理論界對“元宇宙”的前瞻性研究可謂早已汗牛充棟，理論層面的學術熱情似乎已遠遠超越了技術發展的實踐現實。當然，這有利亦有弊。理論是實踐的指導，提前有了理論上的研究，可以更好地指導今後實踐的具體發展。儘管當前的社會生活、經濟產業乃至政治軍事仍然以線下實體為主，但不可否認的是，伴隨著網路資訊科技的發展和進步，在國計民生的方方面面，線上虛擬化正逐漸成為一種趨勢，網路購物、線上銀行、數字貨幣以及虛擬人工智慧技術等等，而元宇宙可以認為是網路虛擬化的終極形態。網路資訊科技的出現歷來被視為第三次工業革命，或稱科技革命，與前兩次工業革命相比，網路資訊科技革命之後所帶來的技術換代、產業升級，通常呈現出理論走在實踐前面的現象，這充分說明今後的技術發展已經遠遠不同於過去“摸著石頭過河”式的樣態，必然要以知識理論、學術研究為先行嚮導，進而帶動技術有序、高效升級。

然而，理論的超前研究固然可以促進思維、利於探索，但需要設定一個必要的限度、指明大致的方向，有序、順次、逐步進行推進；若一味進行發散式思維層次的探討而無法有效把握外延，有時會適得其反，降低科研效率、甚至擾亂干擾正常的發展方向。理論的基底十分重要，是進一步搭建知識大廈、推動科技升級的第一個臺階。當前，“元宇宙”更側重於一個概念性的構建，就社會現實而言，想要真正實現“元宇宙”的世界形態，還有很長一段距離要走，人文社科固然不僅應當面向當下，也需前瞻未來。然而，這種理論上的前瞻性需要適度，人文社科的研究重心應當放在當前以及可以看到且即將到來的社會現實。

法學，作為一門實踐性極強的學問和學科，探討如何構建一個領域甚至未知世界的法秩序，很難建立在純粹的預測之上，至少應當有或多或少的現實材料作為支撐；其中，尤其是刑法，作為法治保障體系的最後法，謙抑性是其與生俱來的品質，面對當前尚處於概念化階段的“元宇宙”，在現實基礎材料不足的情形下，研究如何用刑法規制虛擬人、純虛擬經濟、完全虛擬化的犯罪形態等尚屬過早。網路虛擬的終極形態“元宇宙”視域下，刑法的介入應當首先以思維轉化作為基點。風險社會的一個突出特點就是高度不確定性，元宇宙將來所要帶來的新的世介面貌中蘊含的刑事風險，實際上是社會風險的一部分，元宇宙領域的刑法研究可以視為風險刑法的一個子命題，積極預防的思維必然屬於第一要義。然而，一種技術將來所可能帶來的社會變革、時代演進，在當前看來僅僅是未然而非已然，更不是應然，即便假定未來的人類社會必將走向“元宇宙”的高階虛擬形態，也應當是以技術本身為嚮導和前提。因此，元宇宙的刑事法研究也應當以“技術”為限度和標尺，防止因理論的過度前瞻而失去實踐價值。同時，以網路虛擬為趨勢的元宇宙形態，所帶來的不僅是將然的刑事風險，更動搖著當前的刑事立法模式，立法上的活性化應當隨之提高。

二、以“風險”為核心的元宇宙刑事法治危機

何為“元宇宙”，“元宇宙”的基本特徵是什麼，以及“元宇宙”技術在當前究竟處於什麼階段、發展到什麼程度，這是研究“元宇宙”形態下刑事法治課題所必須明確的前提性事項。當前，已經有很多關於“元宇宙”視閾刑事法治方面的學術文章，但其中在論述的時候往往言辭模糊，“可能”“大致”“或許”等詞彙充斥其間，這與法律尤其是刑法學研究所應當貫徹的嚴謹性、確定性尺度產生偏離。究其原因，根本上是對關涉“元宇宙”的基本概念性問題沒有搞清，導致進一步的研究上缺乏清晰的基點，從而出現論證、闡述上的飄忽遊離之感。

實際上，人們對“元宇宙”的理解出現泛化的趨勢，似乎稍微帶點“虛擬”性質的事物都成為了“元宇宙”的概念範疇，實則不然。追本溯源，“元宇宙”最早出現在美國科幻文學家尼爾·斯蒂芬森的作品《雪崩》中，描述了一個和現實世界平行的虛擬數字世界雖不能斷言當前正火熱流行的“元宇宙”概念直接取自該小說，但毫無疑問，從基本特徵和內涵上來看，二者的契合度很高。

“元宇宙是以資料和算力為依託，融合顯示技術、區塊鏈技術和人工智慧技術於一體的，擁有獨立社交環境、全真體感和獨立經濟體系的相對獨立於現實世界的虛擬世界”。元宇宙是“全球資本角力的新一代沉浸式網際網路，將物理世界對映到數字空間之中，將深刻改變人類社會的行為模式與存在形態”。“元宇宙”是網路技術的升級產品，但卻又超出原有技術的框架範圍，是“虛擬網路與現實高度融合的社會新形態”。元宇宙是以區塊鏈為底層技術、互聯互通、自由平等、開源開放的現實與虛擬融合的世界”，“從網際網路進化而來的一個實時線上的世界，是由線上、線下很多個平臺打通所組成的一種新的經濟、社會和文明系統”。另外根據清華大學新媒體研究中心《2020—2021年元宇宙發展研究報告》，元宇宙被認為是“移動網際網路的下一個形態”，為實現全球資料大爆發提供了可能。

由此，我們可以歸納出“元宇宙”的幾個基本特徵：（1）高度的虛擬性。儘管當前學術界或社會公眾對“元宇宙”的理解差異較大，但不可否認的是，在這五花八門的概念論述中，有一個共識幾乎各方均予認可，那就是“元宇宙”的虛擬性。元宇宙技術的“虛擬性”手段是其靈魂所在，也是根本性的底層邏輯；甚至可以說，元宇宙技術是虛擬技術的終極形態。（2）與現實的對應性。元宇宙的核心特徵是在個體物質生活之外，創造獨立的精神生活場域。如所周知，基於網路資訊科技所產生的“網路空間”也具有虛擬性的特徵，或者說，網路技術也是虛擬技術的一種表現形式，或稱之為“網路虛擬”。然而，“元宇宙”技術的虛擬性與之有所出入，一方面，從適用範圍上看，元宇宙旨在實現與現實世界的虛擬對應，而網路技術則致力於構建純粹的虛擬空間，至於是不是與現實世界相對應，並不在考量範圍之中；另一方面，從虛擬等級上來看，儘管網路技術致力於構建純粹的虛擬空間，但虛擬層次、感官上的真實性程度並不發達，而元宇宙致力於構建與現實世界相對應的虛擬維度時，不僅強調數位上的對應，還強調真實性的對應，包括各種感官和真實體驗，這種虛擬所帶來的真實性、現實感遠非網路技術及網路空間能比；申言之，“元宇宙”是網路虛擬的終極形態。（3）各類技術的綜合應用。“元宇宙”的高度虛擬性特徵決定了其實現難度之大，不是當前一項、兩項技術所能獨力支撐完成的，需要在包括網路資訊、人工智慧、區塊鏈、大資料、雲計算、3d環境引擎等各類新型科技手段的綜合協調、配合應用下才能循序漸進、逐步實現。（4）人類社會的虛擬化。“元宇宙”是利用科技手段進行連結與創造的，與現實世界對映與互動的虛擬世界，具備新型社會體系的數字生活空間，本質上是對現實世界的虛擬化和數字化。元宇宙的目標旨在透過技術性手段實現對人類社會的虛擬化，這是以往任何技術都不具有的宏觀能力和理想藍圖，在一定程度上代表了今後人類社會的發展方向和大趨勢。

“元宇宙”要實現從真實世界到虛擬對應世界的完全轉化，所帶來的不可控的、難以預測的現實危機之大、之廣是不言而喻的。早在20世紀80年代末，德國社會學家烏爾裡希·貝克就在其著作《風險社會：新的現代性之路》中提出了“風險社會”的概念和理論，指出“現代性正從古典工業社會的輪廓中脫穎而出，正在形成一種嶄新的形式——（工業的）風險社會”。“風險社會”理論以反思近代以來的工業化為根據，提出當今時代正在脫離工業革命以來所早就的結構體系，一種超越古典工業模式的現代性結構正在形成。然而，這種新的現代化模式在改變人們日常生產、生活、工作方式的同時，也以超乎想象的程度加大了人類社會原有的各種“風險”，以及產生了新的“風險”，瀰漫在世界各角落的“風險”正以多元化趨勢迅速擴散。

“風險社會”理論的建構視角宏大，立足點較高，大方向上的指導意義突出，但要落實到具體的應用價值上，需要予以進一步細化。因此，就刑法領域而言，“風險刑法”正是基於這樣一種理論背景所提出，並逐漸成為一個學界正廣泛研究的熱門話題。“元宇宙”作為一種當前最前沿的技術方向，需要綜合各類新型技術配合實現，無疑正代表了推動今後現代性結構變化的科技巔峰。這種科技的前沿形態正帶來以往從未出現過的刑事風險和危機。

第一，全新世界中刑事法律體系如何構建。須知，我們所探討的“元宇宙”概念及其真正實現後的世界是一個虛擬程度極高（完全虛擬）、且與我們目前所處的現實世界有著完全不同規則、組織模式的線上空間。首先，“元宇宙”空間基於資料儲存技術將構成虛擬空間的所有資料加以儲存，這種儲存在不被刻意刪除、清理的前提下可以是永久性的。其次，“元宇宙”以虛擬空間構建為基本目標，所依靠的基底性技術依然是資訊科技及其今後可能甚至必然出現的發展升級版，資訊傳輸、資料共享仍然是“元宇宙”領域中必不可少的執行狀態。再次，“元宇宙”發展趨勢是當前仍無法全景式預見和構想的，儘管各領域的專家、學者甚至實務人員已經對“元宇宙”進行了多維度的假設，但就現實發展程度而言，技術本身尚處於萌芽階段，生產程度的侷限性束縛了理論的延伸視野。最後，“元宇宙”所帶來的刑事風險是全方位、無序性的。

古典功利主義的觀點認為：“如果一個社會的主要制度被安排得能夠達到總計所有屬於它的個人而形成的滿足的最大餘額，那麼這個社會就是被正確地組織的，因而也是正義的。”在一個未知的虛擬世界中，如何以我們當前所親身所在的、日常生活中的現實視閾為參考進行刑事法律體系的整體性構建，所面臨的首要問題是如何正確認識並應對其中蘊含的潛在刑事風險和危機。以資料為存續基礎的“元宇宙”極有可能造成犯罪行為危害性的持久延長，同時以互聯互通為基本特點的網路特性也會造成不良影響的橫向擴充套件。這種影響不同於我們當前的現實社會，如盜竊行為發生後，公安機關透過抓獲犯罪嫌疑人即可退贓退款，將行為人所竊取的財務返還被害人，即便是非法拘禁行為，被害人在得到解救後即可充分恢復其原有的自由狀態。然而，元宇宙不是人類改造社會的終結，元宇宙是人類社會的加強版、疊加版、升級版。對於“元宇宙”而言，虛擬空間的延展性、互動性造成了原本社會執行、生產和生活秩序的異化，其不可控性、難以預測性是“元宇宙”刑事風險性的最終原因。

第二，完全虛擬條件下刑法保護客體變化。法益保護論是當前國際社會所廣泛認可的刑法目的論，認為刑法作為處罰最嚴厲的法律型別，只能基於最後法的保障地位，以是否存在法益侵害的客觀事實或現實危險性為依據，決定是否適用刑法，從而確保刑法保護的必要性，防止濫用刑罰。因此，我們當前的現實生活中，刑法以法益為保護客體確定了各類罪名，如侵犯財產法益的盜竊、搶劫、詐騙、敲詐勒索等罪名，以保護人身法益為客體的故意殺人、故意傷害、非法拘禁、強姦等罪名，以及以保護公共秩序利益為客體的尋釁滋事、生產假藥、走私等罪名。刑法之所以需要保護這些法益，是因為這些法益客體具有可折損性，比如人的生命只有一次，身體被傷害了也會造成人身體的痛苦並減損人的健康，財產的有限性也決定了其可折損性；而與之相反，刑法之所以不懲罰“盜竊”空氣、陽光、海水的行為，根本原因就是由於空氣、陽光、海水這些事物在一定程度上是取之不盡、用之不竭的，刑法之所以不懲罰擷取對方一根頭髮絲的行為，就是因為擷取頭髮絲對人的傷害幾乎可以忽略不計，對人的健康減損不了多少、甚至根本沒有折損。

與現實生活中資源的有限性、生命和健康的不可再生性相比，“元宇宙”旨在構架一個完全虛擬的世界，儘管該虛擬世界的構建預設要與現實世界進行對應。但與現實中自然人生命、健康的原生性、不可重複性相比，資訊、資料在這一方面則顯現出較大的靈活性，因為資料、資訊是可重複的，理論上甚至可以是無限的，即便是被人工刪除、清理掉痕跡，在一定的技術條件下也是可以完全恢復、復原的。因此，倘若“元宇宙”擬合成的虛擬人、資料人遭到了破壞，仍然可以透過資訊、資料技術進行恢復和還原，這不同於現實中人死了就不可再生的情形。此時，再將破壞虛擬人的行為看作是犯罪甚至是最為嚴重的故意殺人罪，則顯得很不合時宜。儘管“元宇宙”尚處於概念構建階段，真正實現後的樣子目前難以逆睹，但其所帶來的法益保護客體的變化肯定遠比目前可以想象到的多。

第三，“元宇宙”視閾下執行標的具有不確定性。刑事執行是刑事法治體系的重要一環，從最初的“殺人償命”，到後來財產刑的出現，從種類對等、傷害對等到後來的補償性機制構建，彌補利益缺損成為刑事法律執行方式的基本內容之一。當然，刑法的這種補償機制不同於民法、行政法貫徹得徹底，對於刑事法治而言，利益補償僅僅處於補充性的二次元地位，刑罰的主要目的還是在於懲戒和教育，且這種補償側重於對被害人的補償，社會需要的是透過對犯罪分子施以刑事處罰來提高警示。因此，我們當前的刑罰體系包括財產性、自由刑以及生命刑，如果說財產刑側重於補償或曰補償和懲戒相結合的話，那麼自由刑和死刑則很明顯屬於懲罰、教育的範疇。

然而，所有的刑罰種類和措施之所以存在，並能切實起到懲戒、教育、補償的作用，都緣起於現實世界中資源、生命、健康等法益標的的有限性、稀缺性。“元宇宙”可以看作是一種經驗的整合、透過技術而形成的映象虛擬，在“元宇宙”世界裡，固然模仿了現實的人和物的存在及對應關係，但由於依存條件的差異而導致了基本性質的變遷。如果一個人可以死而復生，一個社會的財產取之不盡用之不竭，或者虛擬空間中意識的存在不需要依附於具體的形態，那麼無論是財產刑、生命刑，還是自由刑，都將失去既存的意義。今後“元宇宙”的到來，便會產生這些新情況。同時，現代刑罰的執行需要一定的客觀條件，如自由刑的執行需要現實存在的場所或空間，即監獄或看守所；而在“元宇宙”時代，完全虛擬的條件下不存在對實體空間的必要依存性，傳統的刑事執行方式勢必會發生根本性變革。

三、雲宇宙對當前形勢司法實踐的衝擊和轉換

在這種全新的資料、資訊世界中，如何構建刑事法律體系，所遵循的是與我們目前所在的現實社會截然不同的思路和規則。我們現在所適用的刑事法律體系，是基於長年社會、司法實踐所產生、歸納出的最適於當前社會的制度規範；申言之，我們目前的刑法是歷史發展過程中社會生活實踐化的結果。從原始社會時期大禹斬殺集會遲到的“防風氏”，到“國家”這一歷史範疇的濫觴伊始；從奴隸、封建社會以維護奴隸主、地主等貴族利益為核心的階級刑法，到我們民主社會以維護人民利益為根本宗旨的現代刑法，每一個法律文字，甚至每一條款，都是以現實生活中所重複出現的實際問題為依據。然而，面對一個全新的、尚未來到的、執行規則不同於當前社會的虛擬世界，如何構建具體的刑事法律框架，似乎是一個不著邊際的問題。

元宇宙視閾下的刑事法治應重在“預防”

古語有云：“防患於未然”，凡事預則立，不預則廢。科技的發展與社會多元化，使得立法者不得不將刑法的陣線不斷前移。面對一個新的領域、新的世界構成形式，刑法作為人民權益的保障法，當然需要對之做出應有的反應，以防範即將可能出現的各類社會風險。然而，這種事先的法律框架設計不是無底線的，而應當以事實、實際為基礎和依據，避免天馬行空式的遐想和想象。

當前，針對“元宇宙”的刑事法治構建應當以“預防”的理念為核心指導思想。“預防”是前瞻性的思維方式，要求面向即將出現的社會形態，事先積極做出相應的理論和實踐框架，以防問題出現時束手無策，這也是“元宇宙”刑事法治構建的必要性所在。隨著刑法的歷史演進和發展，現代刑法已經掙脫出了原始刑法的樸素報應觀。在古典主義刑法理論體系建立以前，尤其是以貝卡利亞生活的時代為分界線，中世紀及其更早的時代，社會普遍流行“以牙還牙，以眼還眼”的等量報應刑罰觀，當犯罪行為發生之後，犯罪嫌疑人通常被認為應當接受同種型別、同等形式的刑事處罰。這種原始、樸素的刑罰觀念直到貝卡利亞時代才逐步得到取代。貝卡利亞在其《論犯罪與刑罰》一書中專門論述了“刑罰的目的”，提出“刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業已犯下的罪行”，刑罰的預防目的或功效進而得以推導。到了邊沁時代，功利主義思想與刑罰理論相結合產生了功利主義刑罰觀，強調對犯罪人施以包括死刑在內的各類刑罰，並不僅僅是要透過使犯罪人受到相當程度的損害，來安慰受害者以及使得公眾情感得到補償式滿足，而應當站在國家利益、公眾群體的角度予以解釋：對犯罪人施以刑罰，可以告誡、警示沒有犯罪的人不可觸犯刑法，否則將會收到最嚴厲的制裁手段，基於“趨利避害”的心理，人們自然就會在日常生活中避免犯罪，從而起到積極預防的作用。

風險社會、資訊社會和全球化社會是新時代和高科技時代的共同特徵。當今社會，技術的發展異化出各種各樣的“風險”，“元宇宙”作為極具前瞻性的技術乃至時代命題，所產生的刑事風險是不言而喻的，因此，“預防”的刑事法律思維必然是在真正步入全新時代模式之前的前置性剛需。與此同時，社會各界在對“元宇宙”的生產、生活樣態作暢想式構建時，也出現了過於超前甚至近乎奇幻的價值命題。“元宇宙”刑事法治思維的“預防”基點應當把握一定的限度。我們面對的是一個全新的、但未真正到來的社會模式，刑事法律秩序的構建應當立足於幾個切實可行的基點，而不是地毯式平鋪。正如有學者所認為，“元宇宙對現行法律秩序構成一些挑戰，但並沒有為元宇宙時代構建獨立法律秩序的必要性”。

圖3-1 元宇宙“預防”刑事治理理念的形成路徑

第一，“元宇宙”視域下公共秩序犯罪的風險預防。

麥克盧漢在其著作《理解媒介》中指出：“媒介是人的延申。”如果說“元宇宙”技術是網路技術的升級版、終極版，那麼“元宇宙”世界就是網路世界的無限延長，實現了更全面、周延的虛擬化。技術的發展也是人類社會自然而然的附帶過程，其表象出一定的對抗性，然而以這種對抗性終將成為人類合法秩序的原因為限。“元宇宙”透過時空再造，重塑人類生產生活的關係連結方式。雖然我們無法預見當“元宇宙”真正實現時的樣子，但如果將網路世界視為“元宇宙”世界的初級階段的話，倒也不影響初步展開對“元宇宙”社會下的些許假設以及在可預見範圍內構建起相對有效的刑事風險防控體系。

實際上，在網路世界中，我們已然認識到“網路空間不是法外之地”。近些年來，在網路空間中出現了諸多危害公共利益、擾亂公共秩序的刑事案件，如製造或傳播虛假資訊、洩露個人隱私、誹謗侮辱他人等。網路環境下的擾亂公共秩序事件，依然脫離不了現實世界，網路空間在這些事件中所扮演的角色更類似於一種“工具”。以＂杭州誹謗案”為例，這是近年來發生的一件典型網路誹謗案件，但是仔細分析起來，網路在中間所辦起到的作用僅限於“傳播”，當事人是現實中的人，所侵害的法益也是現實生活中的法益，最終的判決也必然迴歸到現實而非“網路執行”。然而，在“元宇宙”這一全虛擬空間中，危害公共利益或秩序針對的是“元宇宙”空間秩序，無論從源頭、傳播還是後期危害、影響，都是完全基於“元宇宙”這一虛擬空間而發生和作用。相應地，應對“元宇宙”視域下公共秩序所面臨的刑事風險，也必須從源頭、傳播、事後影響等環節予以較網路空間更為嚴格、周全的把握。

第二，“元宇宙”視域下虛擬財產犯罪的風險預防。

“元宇宙”作為一種未來技術設想，仍然處於一種薛定諤式的不確定狀態，然而，隨著技術循序漸進地發展，未知的時空變換也必將坍縮為既定的社會現實。我們無法確知“元宇宙”完全實現之時是否還需要如同今天社會中所必須的交換媒介，作為私人或部分集體所有的同時附有價值和使用價值的所謂“財產”是否在全面共享的“元宇宙”世界裡仍有存在的必要性。但“元宇宙”的實現是一個緩慢而漸進的過程，需要伴隨技術的升級、社會的進步、觀念的提升和價值的共進等各方面的協同、調適。

時空的連續性、漸進性決定了連結我們當前時代和“元宇宙”時代的道路需要經歷由以實體空間為主到以虛擬空間為主、再到完全虛擬空間的鏈式轉化。在這個過程中，“財產”必然會在今後可以預見的歷史時期內繼續存在，作為人們用來交換、貿易、儲存和積累財富的工具，刑法應當對其繼續保護。然而，與我們目前尚以實體為主的空間相比，在今後將要到來的以虛擬空間為主的社會里，“財產”的存在狀態和交換、儲存模式等將發生巨大變化，且涉及個人財產、企業財產、產權保護等多方面的重新釐定，現有的刑法體系顯然不足以應對即將來襲的新情境。

一方面，空間的虛擬化決定財產的虛擬化。通俗來講，我們現在的社會最少不了的就是“錢”，正所謂“錢不是萬能的，但沒錢卻是萬萬不能的。”將“錢”這種具有交換功能的一般等價物廣義開來就是“貨幣”，“貨幣”所衡量的是“財物”或“財產”的價值多寡。資源的有限性決定了我們每個人所用有的可支配生產、生活資料不是應有盡有的，社會實現資源分配靠的就是價格機制，也即每種具體的貨物（以貨幣來衡量其價值）究竟值多少錢。在法學領域，將“錢”這種貨幣也直接作為“財產”加以保護，實際上與經濟學的理論有所偏差，“錢”本身只是一個價值符號，如一張一百元的紙幣本質上就是一張很小的紙片，它作為紙片的“價值”微乎其微，甚至連半分錢都不到；但刑法將盜竊人民幣（達到一定數額）的行為視作是犯罪，實際上保護的是人民幣所能買到的相應價值的財物，因此，才將人民幣的面值數額定為盜竊數額，從而決定罪刑輕重。到了以虛擬空間為主的時代，我們日常所用、所需的大多數事物都將實現虛擬化、數字化，屆時財產的存在以及等價交換物的存在，乃至具體的交易方式，都將透過這一虛擬空間進行，理論上應當將虛擬貨幣乃至虛擬財物納入到“財產”的範疇，對這些虛擬財產的侵害也確定為侵犯財產犯罪。但是，需要區分哪些虛擬事物應當被化為財產，哪些僅僅是娛樂性的自創式元素，並不具備價值或交換價值，從而排除在財產犯罪的保護範圍之外。

另一方面，財產的虛擬化帶來傳統交易模式的異化。我們當前的交易模式實際上至多是線上、線下雙結合的交叉樣態，其中，“結合”指的是當我們在線上購物、支付時，所使用的交易平臺乃至支付的貨幣出現了數字形態，而脫離了需要去實體商店並支付紙幣的傳統模式，“交叉”指的是到如今實體商店仍然占主導地位，遠未消失，且對於售賣方和購買者二者而言，有時是售賣方透過線上商店的形式出售商品，有時是購買者透過線上買家的形式支付併購買，這種交叉模式是我們當前社會仍然沒有達到虛擬為主的最好證明。但是當進入到以虛擬空間為主要存續樣態的社會時，交易環節的大部分甚至全過程都透過虛擬空間進行線上，交付方式、時效，以及支付標的、傳輸模式等都將截然不同，相應的刑事法律風險充斥其中，如何透過刑法保障虛擬空間下的支付安全、傳輸安全、同頻安全等環節將需提上日程。

第三，“元宇宙”視域下侵犯人身犯罪的風險預防。

當“元宇宙”時代全面來到時，數字人、虛擬人或許真正可以成為現實，人工智慧技術將實現完全數字化程序而進入強人工智慧階段，即便是在轉型程序中所存在的以虛擬空間為主的存續階段，高階人工智慧所實現的智慧資料形態也是我們今天所難以構想的。虛擬人、資料人是不是“人”，具不具有法律意義上的責任主體地位，以及刑法需不需要保護虛擬人、資料人的法益等，這些問題都需要從刑法理論上進行探討、釋明，屬於未來刑法的基礎理論範疇。實際上，在今天我們所應用的網路技術、智慧技術下，已經出現了人工智慧是否應當具備刑事責任能力的命題和討論，學者們對此紛紛提出不同觀點和意見。如支援人工智慧刑事責任主體地位的學者認為，人工智慧完全可以模仿人腦生成意識，強智慧機器人具有獨立的辨認能力和控制能力，且比單位更接近於自然人，因此可以成為刑事責任主體，對其科處刑罰完全符合刑罰目的；反對者則認為，所謂強智慧機器人具有自主意識和意志，只是肯定論者的猜想，且所謂強智慧機器人具有辨認和控制能力，缺乏論證，無論是透過模擬建構，抑或是透過擬製，都無法得出機器人具有自由意志的結論。

“元宇宙”時代所會帶來的侵犯人身犯罪的刑法危機，可以看作是類似問題的升級版甚至終極版，面臨的情形比網路技術、人工技能下所產生的法律倫理、刑法基礎理論問題將更為複雜、艱鉅，例如，如果虛擬人可以透過技術無限創造，破壞後也可以完全恢復，甚至存續期限無線延長，那麼對虛擬人施以刑罰的意義在哪裡；如果將虛擬人列為法律的保護物件，那麼虛擬人的法益界限又將如何確定，等等。同時，在人類的存在形式完全虛擬化之前，勢必存在一個實體與虛擬體並存的階段，在這個階段中，必然會出現虛擬世界和現實世界的雙向互動，對於刑法而言，則不僅面臨著實體空間中存在的侵害人身犯罪，還需處理從虛擬空間中產生的作用於實體人的侵害人身犯罪等不同情形，這就加大了刑法理論的構建難度，為今後的立法工作帶來了極大挑戰。

“技術”控制是元宇宙刑事法治的理性標的

發展科學技術是確保一個民族永葆創新能力的重要舉措，在創新和風險之間，應該如何實現平衡則成為新進學者關注的焦點。儘管當前學術界對“元宇宙”這一領域似乎是充滿了探求的興趣，不同領域的學者們也發表了各類論文，但實在地講，“元宇宙”作為一個虛擬的資料、智慧組合體，完全虛擬條件下刑法是否需要存在以及如何存在等基本命題現在尚無法預知，很難透過構建具體的法律框架甚至擬定詳細的法律條款的方式進行理論預設。但無法盡見“元宇宙”社會下的真實情景，並不影響我們對在可以預見的今後一段時間內做符合邏輯常識的應然推斷，這要求我們應當立足當前的技術現實、社會現實、發展趨勢和方向，逐步走上“元宇宙”視野下的刑法規制之路。

無論是對“元宇宙”虛擬空間下犯罪源頭、傳播及事後結果的控制，還是虛擬資料模式下交易環境、支付過程以及人身安全等的保護，始終蘊含著一個繞不開的命題——技術。然而，我們無法對“元宇宙”時代下的刑法模式作具體的細節化構建。刑法是基於實踐才出現的規制體系，即便是現在，我們的每次修法，都是基於既成甚至已經積累了一定量的司法實踐真實案例的情況下才做出的系統性調整，始終呈現出“滯後於社會現實一小步而又及時跟進”的狀態。這一方面因為刑法是處罰最嚴厲的法律型別，只能處於最後法的保障性地位，應當秉持謙抑性原則而不可濫用刑罰，防止侵犯社會中公民的自由和基本權利；另一方面，也是法律自身的特性使然，法律本身就是基於社會實踐而產生的制度需要，是一種道德之外的社會規制手段，自然需要依據社會的現實需要來進行文字擬定、實施，而不是憑空想象。此時，對於“元宇宙”的刑事法治構建如何進行這一問題，“技術”便為我們提供了一個可切入的現實基點。

技術是通往“元宇宙”世界的工具和大門。從過程上看，網路空間的虛擬是一種數字技術。作為網路技術、人工智慧技術等的升級或終極版本，即便是“元宇宙”也脫離不了“技術”這一最基本的範疇。“元宇宙”之所以能夠實現虛擬的世界、社會以及人，所憑藉的就是資料、程式碼、光電訊號等築成技術要素的媒介，將現實中的一切人或物虛擬為一個獨立的“元宇宙”世界，從而使得人們在其中得到永生，社會運轉也永不停歇，且各類資源取之不盡、用之不竭。換言之，技術是一切“元宇宙”世界中虛擬事物的本來面貌，抓住“技術”這一核心要素來把握“元宇宙”形態下的社會治理、空間治理，是構架“元宇宙”法律秩序的有效考量模式。“元宇宙”刑事法治的技術必要性體現在透過“技術”這一本源性要素，制約、扼殺虛擬空間下犯罪衍生的根本可能。

技術是現實可感、可把握的法律規制要素。“元宇宙”的刑事法治之所以需要以技術作為切入點，另一個重要原因就是技術與其他要素相比更現實。業已所知，“元宇宙”的本質特徵在於虛擬，如果我們把“元宇宙”刑事治理的思路和焦點放在虛擬空間本身上，很容易導向無所適從的結局，陷入“剪不斷、理還亂”的泥淖之地。以技術作為治理焦點，是最切實可行的治理方略，或許當“元宇宙”時代真正來臨時，技術才是唯一真實的存在主體，其他建立在完全虛擬空間中的要素均以技術為最終依託，如果以虛擬人、虛擬空間、數字產品作為規制物件，無異於緣木求魚，立足於虛擬事物本身也無法建立規制框架，同時失去了哲學意義上的存在論地位，如同空中樓閣，無所憑依。“元宇宙”與現實世界的映象對應，決定了其中人與人、人與物以及物與物之間聯絡的基本原則是不變的，如一種“趨利避害”的思維模式，在“元宇宙”體系下依然適用。

“技術”不是一個空洞的概念，包含著具體的應用分支，如何以“技術”為基點展開刑法的規制思路，涉及到對資料、演算法、資訊、智慧等元素的細緻考察和運籌，技術控制的核心在於安全，包括網路安全、資訊保安、資料安全、演算法安全等多方位、系統性的構建。同時，“技術”的不斷髮展，實際上是社會發展的一個最主要分支，依靠的是經濟發展的帶動和刺激，因此，在今後相當長的時間內，“技術”的升級和變革依然需要在經濟社會、市場化配置的體制內有規律地執行。其中，技術公司、平臺的地位和作用甚為突出，平臺治理、技術規範和經濟模式的“三位一體”化法治構建是具體展開“技術”規制的現實路徑。

一方面，平臺是實現資料、資訊、演算法等具體技術手段的綜合應用主體。科技之所以能發展到今天的樣子，固然是基於最根本的物理學原理，依靠的是物理學知識的發展、探索和突破。然而，基礎性的物理學原理固然重要，但其本身並不意味著一定能夠產生具體的技術手段，實現由原理到具體生產環節的轉變，依靠的是各大平臺公司，是平臺公司組織人力、物力，將知識性的物理學原理透過技術研發最終產生新的應用成果，從而推動人類社會的進步和生產力的解放，如我們今天網路技術、資訊科技、人工智慧等說到底就是演算法技術、資料技術等的有序組合和規則運用。

另一方面，平臺是現實中的平臺，執行平臺的人是現實中的人，平臺執行的主要動力在於“盈利”。現今，平臺的盈利性是社會經濟現實和市場體制所決定的，市場配置所蘊含的是具有交換現實資源的等價物的流通，正是平臺公司為了追求更多的使用者、更多的利潤，才推動了技術的不斷進步以獲取更優質的科技服務和客戶體驗，從而實現平臺推廣。同時，出於市場的自發性原理，為了追求不法利潤的違法犯罪行為在這一過程中也層出不窮。對平臺的法律規制說到底還是對平臺違規、違法甚至犯罪行為的控制的打壓，從而從根本上對技術的健康發展起到規範作用。

由此可見，“技術”作為一個具體應用的實踐紐帶，將人類生產和技術發展、社會進步連結到了一起，平臺是技術的具體開發和應用場所，而最終服務於社會經濟的整體進步。有關可程式設計未來的討論表明，“元宇宙”實質是由軟體程式碼構造的可程式設計的世界。對“技術”的刑事法律規制要遵循客觀的邏輯路徑，以平臺治理為要點，間接約束技術，使其正向合規於法律預設的、有利於社會的發展方向。

四、元宇宙對當前刑事立法模式的衝擊和轉換

1997年新刑法頒行以來，大一統的刑法典編纂時代拉開了序幕。儘管我國刑法並未被正式命名為刑法典，但將一國的刑事法律條款按照嚴格的編排順序，既有總則又有分則，分則中又將各罪名規定在相應的各大章節之中，統一地納入到一個完整的法律文字，不是“典”又是什麼呢。我國現有的刑法規定模式，與西方刑法有著較大區別，一方面，和英美等國相比，我國刑法沒有輕重罪之分，成立犯罪的都可以認為是具備相當嚴重社會危害性的行為，不然不會上升到刑事法層面，透過行政法即可予以解決；另一方面，和德日等國相比，我國刑法受蘇聯刑法理念影響深遠，規定較為粗疏，且邏輯自洽上並不十分完美。同時，隨著時代的發展和社會的進步，很多新問題、新情況衝擊著現有的刑法理論和體系，亟需進行結構上的重整和邏輯上的疏通。因此，有學者便提出了刑法的法典化命題，倡導“結合法典化的理念，考慮提升我國現行刑法的法典化水平這一問題”；同時，對於具體的法典化模式，有學者提出“按保護法益的型別採取小章制”的觀點。

當然，前已言明，“元宇宙”現仍處於概念創制階段，其完全實現為時尚早，現在談“元宇宙”時代下刑事法治框架體系的具體構建操之過急、無的放矢。但是，從立法的角度看，立法的目的在於迴應社會現實，從而提高解決實際問題的效能。過去，由於社會發展速度相對緩慢，社會和司法實踐環境相對單一、穩定，相應地，立法較為穩定，沒有頻繁修改法律的現實需求和必要。然而，近年來，由於網路資訊、人工智慧、大資料、區塊鏈等各類技術的飛速發展，新的生活方式、生產方式湧現出來，導致了社會中新的違法犯罪形態不斷異化、翻新，立法呈現出較為明顯的“滯後性”，近幾次刑法修正案的修改範圍和力度得以提升。從2011年2月透過的刑法修正案（八）開始，既對分則具體罪名，也對刑法典總則某些規定，進行補充和修改；2015年8月透過的刑法修正案（九）有52個條款，涉及犯罪圈變化的法條共計32條，其中關於妨害社會管理秩序罪的有18條，關於危害公共安全罪的有7條，佔比約80%；2017年11月透過刑法修正案（十），三年之後的2020年12月26日，第十三屆全國人大常委會第二十四次會議透過刑法修正案（十一），新增條文13條，修改條文34條，覆蓋總則和分則，調整了刑事責任年齡，犯罪化趨勢明顯，且針對近幾年頻發的高空拋物、干擾公交司機駕駛、襲警、冒名頂替、侮辱英烈等事件，增設了相關罪名，從而積極迴應了社會現實和司法實踐。

可以說，刑事立法的活性化、積極化是不可否認的時代大勢，這是刑法面對日益多變的社會形態所做出的應然反應，儘管也招致了諸多非議。反對者經常用來否定刑事立法活性化的一個理由和武器就是刑法的謙抑性原則，認為直接透過增設新罪參與社會治理，雖然簡單有效，但違反了刑法“保障法”“二次法”角色定位；在沒有窮盡其他法律規制手段的前提下，突破刑法最後手段性，不斷推進犯罪化，擴大犯罪圈，是對公民自由的侵害和犧牲；同時，由於風險本身的特徵即在於不可控性和自反性，因此刑法並不能起到控制風險的實效，且從理論上分析，風險刑法並未預先設立法益侵害的內容，而是用法益抽象化取代法益實體化，因而法益的損害範圍是不確定的；“積極刑法立法觀對刑法的謙抑性與刑法立法之間關係的定位並不成功”、“沒有說明犯罪化的根據是什麼”。

然而，仔細分析，這些理由都是站不住腳的，甚至有繁瑣化、詭辯化的嫌疑，同時，“元宇宙”視閾下的社會轉型必然要求刑事立法的活性化和積極化。

首先，立法內容積極化、預防化。立法內容的積極化指的是透過法定的刑事立法程式所確定的刑法內容或修正案內容，應當突出“風險預防”的刑事理念，將傳統的結果治理模式轉變為事前預防模式，從犯罪發生的源頭、可能性入手，透過將預備行為正犯化、幫助行為正犯化等形式打早打小，杜絕潛在的、初始階段的犯罪行為擴大化，減小危害後果的漫溢。在“元宇宙”視野下，刑事法治的危機並非在於實害結果的危害深度，而在於危害結果影響範圍的寬度和廣度。前已書及，虛擬人、數字人不同於我們現在的實體人（擁有自然生命和真實肉體的人），僅僅由資料程式碼構成的具有資料處理能力、人類行為模擬能力甚至強人工智慧系統的資料體，無法像自然人一樣被徹底地殺死，即便是資料痕跡被清除，也可以透過技術化手段予以復原，因此，在“元宇宙”時代很有可能不再需要故意殺人罪等現在看來具有極高社會危害性的罪名，危害程度的深度過渡為影響範圍的廣度，從而為刑事法治體系提出了更高的“控制”要求。

其次，立法方式活性化、常態化。固然，法典化的立法模式為統一刑事法律規範體系起到了良好的促進作用，避免了97年之前各類刑事法律規範混亂、繁雜的情況再次出現。但是不可否認的是，法典化的刑事法律規範模式以及與之相配套的刑法修正案模式，也催生了新的問題。如果說刑法法典化之前，刑事法治面臨的是規範混亂、司法適用不明確等問題；那麼，刑法法典化之後，我國的刑事法治中出現了滯後性增大、刑事立法不及時等新問題。實際上，刑法典的統一模式伴隨著整體性的修法需求，即便想要修改其中一個甚至半個條款，都需要經過嚴格的程式、繁瑣的論證才能最終得以實現，因此通常情況下，立法機關只有在現實生活中所出現的新問題、需要修改的法條積累到一定程度，才啟動修法程式。在今後，面臨著“元宇宙”時代的降臨，刑事立法務必要增強立法的活性化，強化對社會中新出現的實際問題的迴應力度與效率。網路資訊科技作為“元宇宙”的基底性技術之一，在促進立法上也起到了一定正向的推動效果，如近幾次的刑法修正案就出現了專門針對網路犯罪的新罪名，同時如高空拋物、妨害安全駕駛等行為實際上很早就有，只是由於近年來網路的進步使得相關案件透過網路傳播引起了公眾及立法界的關注，從而推動了刑事立法程式，產生了新的罪名。在走向“元宇宙”時代的過程中，這種由虛擬空間資訊傳播所帶來的立法反饋，必然會得到更大的拓展和提升。

結語

有人說，科技是“撒旦”。演算法社會只能使人的智性過度發展，從而使人喪失人性中更為寶貴和自然的組成部分，如心性和靈性。然而，我們的社會已經發展到了今天這個程度，無論好壞，都不可能止步不前、再度退回到“採摘野果”“茹毛飲血”的原始時代。既然技術的“潘多拉魔盒”已然開啟，那我們只能在可預見的範圍內盡最大能力滿足社會秩序的實際需要，響應社會文明的階段層升，預防將要出現的各類“風險”。“元宇宙”這一充滿魔幻而又無限誘惑的虛擬時代究竟會給人類社會帶來怎樣的衝擊與變革，我們無法在當前的概念創制階段獲知太多，但以當下的網路資訊、虛擬現實、人工智慧等技術為起點，我們可以肯定在通往“元宇宙”的道路上，充滿了對現有刑事法律體系的挑戰和風險。解鈴還須繫鈴人，以“技術”為引領和航舵的時代遞進，必然需要從“技術”這一關鍵環節入手，抓住“元宇宙”時代的“風險”核心，對“技術”進行設限和有效規範，積極防範社會刑事風險，強化刑事立法活性，消解潛在的系統性危機，及時為社會的有序發展守住最後一道防線，為人類文明的進步繼續保駕護航。

上觀號作者：上海市法學會