非法集資案件，什麼情況下應認定為集資詐騙？

昨天（8月17日），《人民法院報》第六版刊載一文“非法集資，騙與被騙的眾生相”，文章介紹一個案例：2013年9月，董某宣稱公司將在美國上市，集資參與人現金申購“權益份額”可兌換公司等額股權。訊息一出，立刻吸引到1534人申購，非法集資達4。17億元。集資參與人的投資專案到期後，董某又誘導他們將待提現的資金直接置換成“權益份額”。幾年來，董某等人以投資理財、投資入股的名義，使用自融、截留融資款、高息養息等方法，先後累計向5240人非法集資49億餘元，造成集資參與人損失16億餘元。法院最終判決：董某等人以非法佔有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額特別巨大，犯集資詐騙罪，判處董某無期徒刑；對受董某糾合的其餘27名被告人，以非法吸收公眾存款罪判處有期徒刑。

上述案例中，人民法院對被告人行為的定性進行的區別處理：主要人員被認定為集資詐騙罪；其他被告人被認定為非法吸收公眾存款罪，類似的案件不在少數，比比皆是。筆者也在關注一些P2P平臺“暴雷”前、後集資參與人的維權活動，集資參與人的主要訴求往往是“還我血汗錢”，這一內容也經常在維權的大小條幅中、網路圖片中；內容單一，形式多樣。

對於集資參與人來講，並不關心對犯罪嫌疑人、被告人的定罪，更不關心認定集資詐騙罪，還是非法吸收公眾存款罪；但是當集資參與人的投資無法挽回時，集資參與人則極為關注罪名認定的問題。案件處理起來，挽回損失的難度大、週期長、時間久，這種情況下，集資參與人往往呼籲司法機關認定集資詐騙罪，以達到更大的施壓目的，進一步推動實現追贓挽損的實質效果。昨天，我還看到發生在北京市的一個非法集資案件中，集資參與人呼籲司法機關調整罪名為合同詐騙罪，究其原因，或許是集資參與人不願意自己成為“參與非法集資損失自行承擔”的集資參與人，即不承認自己是集資參與人，故希望公安機關、人民檢察院、人民法院認定罪名為合同詐騙罪。

進一步細緻分析可以發現，集資參與人在不同的階段可能所希望司法機關對案件的處理也不同，例如在初期兌付困難時，集資參與人往往要求公安機關儘快立案打擊、查扣資產；後期公安機關對相關人員採取刑事強制措施後，集資參與人發現挽回損失困難，甚至要求公安機關撤銷案件、放人出來還債，這種情況也不少見；最後，當不能有效挽回經濟損失的情況下，集資參與人往往要求重判嫌疑人、被告人，最好認定為集資詐騙罪。

但是，案件到底如何定性，並不取決於集資參與人的呼籲或者要求，而是取決案件的事實和證據。畢竟，將案件的定性問題（包括罪與非罪的問題，此罪與彼罪的問題）建立在集資參與人的情緒基礎之上，是不牢固、不可靠的，必須尊重事實和證據，這樣的案件才可能經得起歷史和時間的檢驗。

按照《刑法》及相關司法解釋的要求，非法吸收公眾存款罪的成立，必須具備四性：非法性、公開性、利誘性和社會性。這“四性”特徵共同構成了非法吸收公眾存款罪的成立標準，這也是規範層面的民間融資刑事法律邊界。

具備上述四性的非法集資行為，如果達到司法解釋規定的追訴標準，則可以認定為非法吸收公眾存款罪。在此前提之下，如果行為人具有非法佔有的主觀故意，則可以進一步判定其行為涉嫌集資詐騙罪。當然，是否具有非法佔有的主觀目的，往往不取決於犯罪嫌疑人、被告人的供述，也不取決於被害人（集資參與人）的陳述，而是應當綜合案件的全部證據，從以下幾個方面進行分析、判斷、甄別：

1、集資後不用於生產經營活動或者用於生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的。關於此處的“明顯不成比例”，無司法解釋的進一步規定，在司法實踐中往往在個案中去考量和把握，可能會存在一些爭議。如果存在上述行為，但是集資款可以正常返還，則也不應當認定具有非法佔有的主觀目的。

2、肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的。所謂的“肆意揮霍集資款”主要是指在投資、消費過程中，採取各種形式揮霍，如超出實際使用必要的買房買車、吃喝玩樂高消費等。當然，為集資支付給資金掮客的高返點、大手筆地隨意投資致使集資款不能返還、隨意外借他人導致集資款不能追回，司法實踐中也可以認定為肆意揮霍集資款。

3、攜帶集資款逃匿的。募集資金後，未能按照募集的用途使用所募集的資金，而直接攜款逃匿，這種情況應當認定為具有非法佔有的主觀目的。隨著資金結算方式的多樣化，此處的攜帶集資款不能理解過於機械，並不僅僅限於帶現金逃匿，應當包括將集資款予以轉移、隱藏，並中斷聯絡“玩失蹤”、“跑路”。這種情形較為惡劣，故司法解釋並未設定“致使集資款不能返還”這一結果條件，而直接定非法佔有目的的存在。

4、將集資款用於違法犯罪活動的。將集資款用於違法犯罪活動的種類並不限定，例如使用集資款進行開設賭場、非法經營、傳銷、銷售偽劣產品、走私、行賄等。當然，值得探討的是，此款所要求的用於違法犯罪活動是否有比例的要求，將多大比例的集資款用於違法犯罪活動才可以認定為符合此款的要求，這個有待司法解釋進一步明確和細化。如果募集資金1000萬元，而有20萬元被用於行賄，這種情況如果認定具有非法佔有的主觀目的，則恐怕有違立法本意。

5、抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的。這種情況往往發生在兌付困難的前提條件下，如果出現兌付困難，但行為人不是積極想辦法履行返還義務，而是採取掩人耳目的方式抽逃、轉移資金、隱匿財產，則可以認定為具有非法佔有的主觀目的。判斷轉移資金應當全面、客觀，不能斷章取義，更不能將正常經營過程中使用資金的行為混為一談，所以有必要審查、核實合同履行的真實情況，以作出實質性的判斷。

6、隱匿、銷燬賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的。司法解釋所規定的這種行為在實踐中發生並不少見，企業在募集資金過程中無論是為生產經營之考慮，還是為結算返還投資回報之考慮，往往會進行賬目記載，也應當如實記載資金的募集以及使用方向。透過隱匿、銷燬賬目，將本來並不具有破產條件的公司“做”成破產企業、倒閉企業，以圖不返還或者少返還集資參與資金的，可以推定行為人具有非法佔有的主觀故意。

7、拒不交代資金去向，逃避返還資金的。司法實踐中，有些犯罪嫌疑人、被告人為隱匿資金，或者出於其他的目的，在案發後拒不交代資金的去向，這種行為給司法機關的追贓工作帶來極大的麻煩和障礙。當然，如其如實交代資金的去向，符合前面六種情形的，也可以認定為具有非法佔有的主觀目的。司法解釋之所以這樣設計，也是為了能夠給司法機關辦案減輕壓力，併為追贓挽損提供方便，把社會矛盾從根本上予以化解。

8、其他可以認定非法佔有目的的情形。這是司法解釋的兜底性條款，為適應司法解釋起草者未能考慮的情形。同時，這種兜底的設計是一個“雙刃劍”，可以彌補司法解釋的不周性，但也可能被司法實踐中濫用，增加刑法適用的不確定性，給維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益造成障礙。

綜上所述，從量刑上看，儘管集資詐騙罪量刑較非法吸收公眾存款罪更重、打擊力度更大，但一個案件中當事人到底構成何罪，關鍵還是看事實和證據，只有這樣才能真正的不枉不縱，正確適用刑法，既可以打擊犯罪，又能保護人權。

作者：徐紅亮，德衡律師集團高階合夥人，xuhongliang@deheng。com。