同人創作自由邊界在何方？法律風險不能忘！

文 | 劉侃侃上海市協力（鄭州）律師事務所

2020年2月27日，飯圈舉報“AO3”網站和“LOFTER”網站的事件，將“同人”這個詞推到了公眾視野中。許多人對這個詞的含義毫無頭緒。其實，“同人”一詞的使用由來已久，但僅限於ACGN（英文Animation、Comic、Game、Novel的合併縮寫，是從ACG擴充套件而來的詞彙。由於之前此類作品的載體為紙張或者螢幕，因此又被稱為二次元）圈內傳播。

“同人”一詞源於日語“どうじん”，原指有著相同習慣、興趣、愛好、志向等的人們，即“同好”。現代漢語中的“同人”一詞最早似出現在新文化運動時期，魯迅、周作人等曾使用“同人刊物”一詞來稱呼他們所創辦的《語絲》週刊，其意為非商業性“自編自寫”的刊物，即編輯同時也是撰稿人。在當代中文網路社群中同人的含義是指建立在已經成型的文字的基礎上，借用原文已有的人物形象、人物關係、基本故事情節和世界觀設定所作的二次創作。原作品中的一些被塑造的虛擬人物在二次創作下，扮演不同的故事。二次創作的作者可能是原作品的創作者，也可能是原作品的粉絲。因此，這裡所說的二次創作即為同人創作，而創作出的作品就被稱之為同人作品。

一、同人的價值

同人蘊含巨大的文化價值。同人圈由愛好形成，因此，圈中的創作者和受眾能夠就作品本身形成良性互動。日本許多著名動漫作者本人會主持並點評粉絲創作的同人作品，甚至親自進行同人創作。

我國文學的幾大名著都與同人相關。四大名著之首，《紅樓夢》原著殘缺，留下了永恆的缺陷美。高鶚雖屢屢被斥為“狗尾續貂”，但其同人創作完成了百二十回全本《紅樓夢》，彌補了原本沒有結局的缺憾。

明代四大奇書之首《金瓶梅》同樣與同人有關。作者蘭陵笑笑生擷取小說《水滸傳》中武二郎鬥殺西門慶的橋段，進行深度同人創作，完成了中國第一部文人獨立創作的小說。

《三國演義》是二十四史之一《三國志》的歷史同人。小說的影響力遠大於歷史，以至於許多人將小說情節當成了歷史。三國文化更是遠渡重洋，在日本也有極強的影響力。

同人同樣具有巨大的商業價值。仍以三國為例，在東亞文化圈中有著數不盡的三國題材的遊戲。遊戲開發商無需為IP支付授權費用，而且擁有完全的創作自由。英國遊戲開發公司Creative Assembly製作的《全面戰爭：三國》（Total War：Three Kindoms），自2019年5月23日至本文成文之時，該遊戲在Steam平臺以268元人民幣的售價（不含DLC）收穫33756份評價，即銷售額至少為900多萬元人民幣（注：Steam評價規則要求只有購買才有評價的資格）。這部遊戲的熱銷，也意味著，三國題材走出東亞文化圈，進入西方人的文化視野。

（全面戰爭：三國Steam頁面截圖）

二、同人的法律風險

1．著作權。

由於大量的同人依託原作品創作出來，其勢必涉及到原作品的故事背景、人物形象等。雖然，依託原作品的同人作品具有原創性，但其內容上必定與原作品存在相同或相似。透過對這些相同或相似之處進行進一步創作，以達到使受眾在閱讀同人作品的同時聯想到原作品對應內容的效果。而這種跨越式的效果，正是同人作品獨具的閱讀體驗。

我國《著作權法》對改編的定義為：改變作品，創作出具有獨創性的新作品。劉春田教授對於改編的定義則更為具體：以原作品即首次出現的作品為基礎，對原有形式進行解剖與重組，創作新的作品形式的行為。［1］

可見，依託原作品的同人創作，即是著作權法意義上的改編行為。此類同人作品的創作者很容易出現侵害原作品著作權人改編權的法律風險。

2．不正當競爭

不少同人作品原創程度很高，這樣的同人作品與原作品中的內容（如人物名稱、人物關係、性格特徵和故事情節等）僅有抽象意義上的聯絡。那麼根據我國著作權法中思想與表達二分法，構成獨創性表達，並不侵犯著作權。但如果這種同人作品進行商業推廣，而且原作品又具有相當的影響力，則同人創作者可能構成不正當競爭。

正如金庸訴江南一案的主審法官在判決書中論述的那樣。使用原作品中的元素創作新的作品並出版的行為本身並不構成不正當競爭。但原作品如果具備相當的知名度和影響力，則其中的人物名稱、人物關係等元素與原作品之間形成了穩定的聯絡，具備了類似於商標的識別功能。在此前提下，同人作品即便不構成著作權侵權，也因以營利為目的“搭”知名的作品“便車”，而違反《反不正當競爭法》第2條，構成不正當競爭。

由於著作權和不正當競爭都屬於民事法律調整的範疇，是否構成侵權還要看權利是否發起訴訟。

著作權人對於同人的容忍度不盡相同。任天堂和迪士尼對於自己IP的保護的嚴厲是業界公認，而不少日本的著作權人對於同人創作持有相當寬容的態度。

同人創作者規避著作權和不正當競爭法律風險最理想的方式是尋求著作權人的許可，尤其是在同人作品進行商業應用之前，務必取得許可（但許多人氣旺盛IP的許可，求者雲集，著作權人疲於應對，於是寧可讓IP睡覺也不願意給與同人作者許可）。再者，創作者最好選擇同人氛圍濃厚的IP進行“圈地自萌”，小範圍傳閱，避免公開發表。另外，如果同人創作者加入色情、惡搞等影響原作品藝術形象和聲譽的元素，將很有可能在法庭上面對憤怒的著作權人。

3．姓名權

同人圈中還存在大量的真人同人作品，即沒有所謂的原作品，以現實中存在真人作為人物原型創作出來的小說。“227事件”的導火索《下墜》即此類小說。

由於真人同人小說沒有所謂原作品，僅使用現實中存在的真人作為人物而創作，因此，此類小說一般不涉及上文所述的侵害他人著作權法律風險，但常常被指責侵害被同人者的姓名權、名譽權。

姓名權是指，公民有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名，並禁止他人干涉、盜用、假冒的權利。

透過《齊玉苓訴陳曉琪等（民事其他糾紛案）》［法公報（2001）第5期］和《王春生訴張開峰等（民事其他糾紛案）》［法公報（2008）第10期］兩案可以看出，侵害公民姓名權的行為方式是冒名頂替行為。而真人同人作品中的人物是同人作者虛構出來的。同人作者透過使用與真人相同的名字，使得讀者將真人的外在形象投射到同人作品中的人物身上，從而產生跨越虛幻與現實的閱讀體驗。由於小說天然具有虛構性，小說中的人物當然不是對真人的冒名頂替。況且，真人同人作品的讀者也不會將小說中人物與現實中存在的真人混淆。從這個意義上而言，真人同人小說一般不存在侵害姓名權的法律風險。

4．名譽權

公民的名譽權保護的是公民的人格尊嚴。侵害公民的名譽權的行為方式主要有侮辱、誹謗、宣揚隱私、捏造事實公然醜化人格。

文學作品侵犯公民名譽權“發生於一部表面上看起來是虛構作品的作者把真實人物以可辨認的形式新增其中，並且講述關於他們的具有誹謗性質的假話。”［2］

我國司法實踐中判決認定的小說侵害名譽權（或構成誹謗罪）的案例較多，且多為紀實文學作品，如《朱秋琴等訴唐敏（誹謗案）》（福建省廈門市思明區法院，1988）、《尕桑才旦、化智訴金光中（侵害名譽權案）》（青海省果洛州瑪沁縣法院，1989）等，但也存在創作型文學作品侵害名譽權（或構成誹謗罪）的案例，如《王國藩訴古鑑茲等（侵害名譽權案）》（北京市朝陽區法院，1993）和《胡驥超等訴劉守忠等（侵害名譽權案）》（貴州省遵義地區中級法院，1991）等。文藝界對於紀實文學作品侵害當事人名譽權（或構成誹謗罪）的爭議較小，而對於創作型文學作品的爭議較大。

透過以上案例，可以看出司法界對於因文學作品引起的名譽權糾紛是否構成侵權的問題的看法是，

應當根據作品型別區別對待：

非以生活中特定的人為描寫物件（即，創作型文學作品），僅是作品的情節與生活中某人的情況相似，不應認定為侵害他人名譽權；描寫真人真事的文學作品（即，紀實文學作品），對特定人進行侮辱、誹謗或者披露隱私損害其名譽的，或者雖未寫明真實姓名和住址，但事實是以特定人或者特定人的特定事實為描寫物件，文中有侮辱、誹謗或者披露隱私的內容，致其名譽受到損害的，應認定為侵害他人名譽權。楊立新教授對於文學作品侵害名譽權判定的學理觀點為四要件：第一，侵權的主觀過錯須有確定性；第二，小說塑造的人物須有排他性；第三，小說內容須具有違法性；第四，損害事實的無形性。［3］

筆者發現，構成侵害名譽權（或構成誹謗罪）的作品全部為公開出版的現實主義題材小說。在這些作品中，文藝性和現實性是共存的（假作真時真亦假，真作假時假亦真），因此其內容與現實的連線非常多，作者在創作時或多或少的取材於真實人物的真實經歷，甚至乾脆使用真實經歷加入文藝元素創作而成。雖然文藝工作者看待這些作品時，更多的是從文藝性的角度而非現實性，但普通大眾閱讀這些文藝作品往往忽視文藝性，而將小說內容與現實混淆，將“假語村言”當成“實事求是”（許多人將《三國演義》的情節當成歷史就是個例子）。因此，無論作者是否以故意的心態創作，這些作品的傳播勢必會造成當事人的社會評價受到不利影響。

真人同人小說與以往案例中的小說最大的不同在於其現實性幾乎僅為小說人物與現實中真人名字相同。真人同人小說的創作者和受眾大多是所謂正主的粉絲，透過將虛幻的小說人物安上正主的面孔，再為小說人物安排相應的故事情節，以達到自己對真人內心想象（甚至YY）的具體化的目的。真人同人小說的受眾享受的就是這種帶有一點點現實的虛幻作品，當然不會相信真人同人小說的內容就是現實。

真人同人的創作者要規避侵害名譽權的法律風險，以往的有效辦法在於避免出圈——在有限範圍內傳播，將對真人造成影響最小化。但“227”事件使得同人圈子的圈地自萌變得不再安全。真正要規避此類法律風險的核心在於避免“對號入座”。首先在人物設定方面，應當避免參照真人的性格形象（或人設）設定同人小說的人物性格，或者使用OOC（Out Of Character）手法，將小說人物形象與真人形象拉大距離。再者，在創作手法方面，不要使用寫實主義的筆法，削弱小說的真實感。第三，在情節設計方面，儘量少的使用真人的經歷作為文學素材進行創作。

三、寫在最後——同人宜疏不宜堵

同人的天然屬性決定了同人行為很容易“踩雷”。以前，名著作者或名人在公眾心目中留下巨大的影響力之後，與粉絲互動的較少，對待粉絲、同人的態度相對保守和冷淡。如《哈利·波特》的作者J·K·羅琳和《獵魔人》的作者安傑伊·薩普科夫斯基。但在當前的移動網際網路時代，每一名使用者既是資訊的傳播者，也是資訊的創造者。作者或所謂“正主”的名人與粉絲積極互動，一同參與對原著IP或正主的二次創作——即同人。無論是戲謔惡搞，還是組CP等，都只是迎合不同欣賞偏好受眾的創作手法。而起源於粉絲對於原著IP或“正主”熱愛的同人圈，正是作者或“正主”與粉絲透過二次創作的方式進行互動的平臺和載體。在這個載體之上的每一個移動網際網路使用者，共同形成了相較於傳統的自上而下宣傳幾何級的傳播效果和劇烈的思維碰撞。因此，比起同人對原著IP或“正主”起到的傳播推廣作用，同人為原著IP或正主帶來的困擾，可以忽略不計。更何況劇烈的思維碰撞可以催生出無數的靈感。

（圖6張召忠嗶哩嗶哩主頁，搜尋“鬼畜”截圖）

出生於1952年的前海軍少將張召忠，在嗶哩嗶哩上不但沒有任何身為將軍的威嚴與架子，反而接受了網友們安在身上的“戰忽局局座”的人設，親自下場與網友們互動，對鬼畜一笑了之，甚至還發布官方鬼畜影片。而出生於1998年的前個人練習生蔡徐坤，因為籃球梗掀起了b站一波又一波的鬼畜浪潮，一邊律師函警告，一邊收穫了粉絲自發而成的大量流量，無疑有利又有弊。