煒衡刑辯｜起訴裁量權：一個微罪不起訴的視角
史評:
起
訴
裁
量
起訴法定主義儘管可以防止檢察官在追訴犯罪上的任意擅斷，透過追訴犯罪傳遞有罪必罰的理念，實現一般預防目的，但也有其侷限，如容易給無辜和不適合刑罰處罰的被告人帶來訟累，不利於節約司法資源。
作者 |
徐清
《檢察日報》2020.1.17
中國古代法律對於殺、傷人犯罪一向嚴厲禁止當事人以賠償財產的方式“私和”。因為法律區別於道德等其他社會規範顯著特徵就是強制力和懲罰性，統一、集權的國家政權客觀上要求對犯罪予以報復和制裁，穩定社會秩序。
貝卡利亞一針見血地指出，“如果讓人們看到犯罪可能受到寬恕……那麼就會煽惑起犯罪不受處罰的幻想。
”“私和”不僅與國家的刑罰權相沖突，而且意味著“貪利妄仇”，見利妄義，更為傳統中國的“禮”所不容。
01
1906年，檢察組織首次出現在第一部法院組織法——
《大理院審判編制法》
中，專司刑事案件偵查起訴的檢察組織的誕生，打破了偵審不分、控審不分的傳統，推動了偵查職能、起訴職能和審判職能初步分離。然而，對“私和”的警惕卻一如既往。在立法者看來，“一般民眾法律智識極其幼稚，畏事退縮之觀念幾深入於多數民眾之心中，法律上應堅決主張之事項，往往放任而不過問”“被害人公益上之觀念較為薄弱，每因私和而不肯訴追”。
因此，法律一方面對刑事和解不予認可，1907年
《高等以下各級審判庭試辦章程》
規定：“凡經檢察官起訴案件審判廳不得無故拒卻，被害者亦不得自為和解。”另一方面限制起訴裁量權，1911年
《刑事訴訟律（草案）》
採起訴法定主義，“檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴”，防止檢察官對犯罪“網開一面”而放棄起訴權。
刑事和解在民間一直有著深厚的社會基礎。
小說《二刻拍案驚奇》有這樣一個故事
：陳福生在富人洪大壽家做傭工時，因言語不和被洪大壽毆打後一病不起，臨死時囑咐妻子勿報案，以此為由請求洪大壽賠償。陳福生去世後，洪大壽按陳妻的要求厚加殯殮並給予銀兩賠償。陳福生的族人陳三瞭解內情後，挑唆陳妻以報案為由向洪大壽勒索錢財，陳妻不應，最終陳三以“命案私和”報案。官府根據“家長毆死僱工人”規定判處洪大壽“埋葬”和“徒贖”，陳三勒索銀子的如意算盤落空，還遭到陳福生陰魂的報復一命嗚呼；陳妻堅持不報案得到洪家的感激和供養，體現出當時人們對“私和”的贊同態度。
02
清朝覆亡後，由於民國初創，法制不備，1911年
《刑事訴訟律（草案）》
在很長一段時間被援用，1921年修訂的
《刑事訴訟條例》
沿用起訴法定主義，簡言之，民國初年的檢察官對起訴與否沒有自由裁量權。
大量的微罪案件進入訴訟程式後，加劇了刑事犯罪案件不斷增長與司法資源嚴重不足之間矛盾。起訴法定主義儘管可以防止檢察官在追訴犯罪上的任意擅斷，透過追訴犯罪傳遞有罪必罰的理念，實現一般預防目的，但也有其侷限，如容易給無辜和不適合刑罰處罰的被告人帶來訟累，浪費司法資源；一些輕微犯罪人被判處短期自由刑後，不僅在監禁刑中可能受交叉感染，且以後的生活不得不受犯罪前科影響，不利於迴歸社會。
有鑑於此，民國一些學者進行了理性反思。
如謝光第主張賦予檢察官起訴自由裁量權，對一些輕微犯罪人作不起訴處分，使他們“免受前科者之烙印，得復歸良民之機會”。為此，南京國民政府
1928年《刑事訴訟法》
和
1935年《刑事訴訟法》
採用起訴便宜主義，賦予檢察機關起訴裁量權。
司法界對起訴便宜主義表示熱烈歡迎，檢察機關從犯罪者回歸社會、提高司法效率的角度，主張對微罪案件厲行不起訴處分，並對如何行使自由裁量權作出了具體指引：“刑事案件在檢察官方面應厲行微罪不檢舉主義，每月不檢舉事件至少須佔收案總數十分之一。”司法行政部多次釋出訓令要求對微罪案件厲行不起訴，減輕訴訟壓力，促使犯罪人迴歸社會。
厲行不起訴處分有力推動了刑事和解的發展。在審查起訴階段，檢察官透過主持刑事和解，或者確認民間調解的效力，對輕微刑事案件的犯罪人作出不起訴處分。資料顯示，1928年
《刑事訴訟法》
第245條規定了“得不起訴”後，該法實施當年（民國十七年）全國範圍內偵查終結的案件共計98511件，其中提起公訴的33406件，約佔全部案件的34%；以酌定不起訴處分的案件約佔58%。1935年
《刑事訴訟法》
進一步擴大了酌定不起訴的範圍後，次年（民國二十五年）案件偵查終結後的不起訴率約為63%。
有趣的是，近半數以上的刑事案件作不起訴處分，檢察機關仍遭到“濫行起訴”的嚴厲批評：1936年天津律師界在
《刑事起訴不可過濫案》
中，批評“各法院檢察官輒置諸不顧，對極輕微之案件率多起訴，殊有背微罪不舉之原則。此種流弊亟應祛除。”1937年，司法行政部發布訓令，重申了厲行不起訴處分的要求，明確將不起訴比例作為考核檢察官的一項標準。
回眸歷史，在傳統與現代、東方與西方碰撞的法律近代化激流中，起訴裁量權經歷了從起訴法定主義向起訴便宜主義、從完全取消司法裁量到限制司法裁量、從絕對的罪行法定到相對的罪行法定的轉型，這種轉型使罪行法定克服了僵硬死板，更加適應保障人權的需要。
圈話題
圈話題
▼
▼
你對微罪不起訴怎麼看
你對微罪不起訴怎麼看
？
擴充套件閱讀
發刊詞：我們為何做刑辯？
煒衡大學生刑辯訓練營啟動：十年尋找一百名刑辯新人
李肖霖：刑辯律師如何做好日常知識積累
關愛中心：律所單身女青年圖鑑
不甘示弱：我所經歷的兩年刑辯律師助理路
關於煒衡律師事務所
？
既然在看，就點一下吧
