無訟推薦：商業秘密實務丨商業秘密客體之辯
本文來自無訟律師app
作者：朱尉賢 天馳君泰律師事務所上海分所合夥人，華東政法大學智慧財產權法博士，美國喬治華盛頓大學智慧財產權法律碩士，中國科技法協會會員，美國律師協會應邀分享嘉賓。
商業秘密由於其法律屬性的“飄忽不定”，導致其邊界不清，保護困難、很多問題還是“糾纏不清”。而商業秘密也由於其客體的寬泛性，使得其在市場競爭中具有獨特的優勢，既能把不受專利保護的客體囊括其中，又能使保護“經久不衰”。
為了更好地剖析上述問題，解決商業秘密相關實務難題，無訟研究院特別聯合
天馳君泰律師事務所上海分所合夥人朱尉賢律師
，共同打造了
“商業秘密實務”
文章專欄，
就商業秘密基礎、訴訟實務、刑事保護、國際保護和商業秘密管理等方面全面分析商業秘密
，以期釐定商業秘密的邊界、解構訴訟實務要點和提供合規建議。從而求教於大方，共同探討。
本文是該系列的第二篇：商業秘密客體之辯。
上一篇文章中，我們提及，
商業秘密的實質是資訊
。
但是資訊又是包羅永珍，那麼
什麼樣的資訊可以成為商業秘密的客體呢？
法律上有明確規定，但並不全面，本篇著重討論什麼樣的客體可以成為商業秘密的保護物件。
一、資訊型別之辯
根據《反不正當競爭法》第九條，商業秘密指商業資訊，包括技術資訊和經營資訊。
［1］
但沒有對具體何為“商業”進行定義。看似一些“非商業”的資訊，能否被界定為“商業資訊”，從而成為商業秘密的保護客體，存在疑問。
比如
，筆者參與的一項商業秘密合規案件中，其中可能構成“秘密”的資訊，是由某研究機構持有，該研究機構是事業單位，並沒有開設公司。該問題現在表現得尤為突出，因為當前很多高校和事業編制研究機構都在進行科技成果轉化，其中除了專利，必然涉及商業秘密。
再比如
，被收集的個人資訊是否屬於“商業資訊”？我們知道如果將個人資訊直接等於商業資訊，很顯然將會遭到大家的反對，因為個人資訊帶有“人身”屬性。
又比如
，文字作品或視聽作品，在沒有發表之前，當然處於保密狀態。此時，文字和視聽作品所承載的資訊能否構成商業秘密？
上述三個例子都指向一個問題，
如何理解商業秘密中的“商業”。
如果僅把“商業”狹義理解為商事主體持有的技術資訊和經營資訊，那麼上述三個例子中的資訊均不能成為商業秘密的客體。如果把“商業”寬泛理解為帶有“商業價值”的資訊，不把它看成“商業主體”產生的資訊，那麼上述三個例子的資訊都可以成為商業秘密的客體。
在筆者看來，“商業資訊”應該作寬泛的理解。
理由如下：
首先
，《反不正當競爭法》已經將“實用性”這一構成要件刪除，目的就是把“在商業中實際使用”這一要件刪除，從而將消極資訊
（比如失敗的實驗資料、未經使用的資訊）
納入商業秘密的客體範圍。
其次
，商業秘密的重點在於“秘密性”、“價值性（商業價值）”和“採取保密措施”這三個構成要件，並沒有要求“商業主體產生”和“商業實際使用”。
最後
，從商業秘密的規制物件看，只是規定“經營者”不得實施的侵犯商業秘密的行為，但並沒有規定產生商業秘密的主體必須是“經營者”。
綜上，
諸如高校、科研機構產生的資訊，個人資訊
［2］
，未發表的文字作品或視聽作品等看上去非“商業”的資訊可以成為商業秘密的客體。
二、具體客體之辯
根據《最高人民法院關於審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》
（以下簡稱“《規定》”）
第一條，商業秘密的資訊包括結構、原料、組分、配方、材料、樣品、樣式、植物新品種繁殖材料、工藝、方法或其步驟、演算法、資料、計算機程式及其有關文件等技術資訊，也包括與經營活動有關的創意、管理、銷售、財務、計劃、樣本、招投標材料、客戶資訊、資料等經營資訊。其中，結構和演算法與專利保護可能交叉，計算機程式及有關文件與著作權保護交叉，資料與資料保護交叉。這些下文論述。此處，重點分析
“創意”和“客戶資訊”
。
1、創意構成商業秘密的條件
創意是《規定》新提出的一種商業秘密的客體型別
，但是《規定》僅將可能構成商業秘密的創意限制為“與經營活動有關”。但對於何種創意可以受到商業秘密保護《規定》沒有規定。
以往案例中，只有極個別案例將“創意”當做商業秘密保護。在（2013）民申字第1640號案件中，原告主張的商業秘密包括《某國家領導人答外國元首和記者問》書稿的策劃創意和編排體例。
最高人民法院經審理後認為
，以“國家領導人答記者問”為選題的圖書，在圖書出版市場上雖已存在，但具體以哪一位國家領導人為選題物件進行圖書出版策劃，不同的市場經營主體會有不同的選擇。並且，在本案被訴侵權行為發生以前，圖書出版市場上並無以該國家領導人為選題物件的相關書籍，同時，圖書出版市場上亦無將國家領導人會見外國元首與接見外國記者融為一體的編排體例，因此，原告書稿的策劃創意、編排體例符合“不為公眾所知悉”的條件。但該案例由於涉及國家領導人，可能不一定具有參考性。
在秦某某、上海某某文化創意有限公司商業賄賂不正當競爭糾紛二審案中，法院認為“創意屬於思想領域，應當允許他人借鑑與模仿，如果允許秦（某某）、（某某）公司獨佔該創意，也就意味著只有秦（某某）、（某某）公司可以舉辦該活動，對市場競爭與社會大眾顯然不利”
［3］
，
該案提出了
“創意屬於思想領域”
的觀點。
美國商業秘密學者Milgrim提出，如果某概念只是一個點子或想法而沒有具體的細節，那麼該概念由於缺乏價值性，不能構成商業秘密。
［4］
這句話反面理解就是，如果該概念（或創意）有相關具體細節，即可成為商業秘密的保護客體。這就好比著作權法中“思想與表達”的二分，是一個漸變的過程，其判斷的標準是具體到具有獨立的價值。
思想不能獨佔，但表達可以。
那麼具體到實際工作中，如果一個工程師在工作過程中得出研發成功必須解決的問題、可能出成果的領域和行不通的領域，那麼這些難題和領域是員工的基本技能還是具有保密性質的研究資訊呢？在Ehrreich案中，原告僱主與被告員工協議約定，被告在原告處工作期間以及離職後一年來源於工作的任何發明及技術改進均屬原告所有。雙方還簽訂了兩年期的競業限制協議。被告在原告工作期間，開發出了一款含銀量不低於10%的導電塑膠產品並獲得了專利，專利權人是原告。在原告工作期間，被告還提出研發一款含銀量低於10%的塑膠導電產品的想法，並也曾為此進行試驗，均未獲得成功。原告並不認為此想法有任何價值，也未再讓被告進行進一步試驗。競業限制協議到期後，被告與他人成立公司研製生產塑膠導電產品。被告成功研出了含銀量低於10%的塑膠導電產品，其效能優於原告的產品且價格更低。法院認為，被告在原告處獲得的含銀量低於10%的塑膠導電產品的想法，只是概念，並沒有任何價值。
［5］
該案也是從反面說明，
只要概念、想法和創意，具有具體的操作細節，即可跳出“思想”，實現“表達”的商業秘密保護。
綜上，
創意成為商業秘密保護客體的要件就是具有相關的操作細節
，至於“細”到何種程度，需要結合個案判斷，就像著作權中的“思想-表達兩分法”一樣。另外，筆者還認為，
受商業秘密保護的創意不但可以涵蓋與經營活動有關的創意，還可延及技術創意。
2、客戶資訊構成商業秘密的條件
司法實務中，更多的把“客戶資訊”稱為“客戶名單”。但筆者認為客戶資訊更為準確，因為只要符合商業秘密構成要件，一個客戶的資訊也可能構成商業秘密。
《規定》第一條第三款，規定客戶資訊包括“客戶的名稱、地址、聯絡方式以及交易習慣、意向、內容等資訊”。從此規定看，可以印證了學界對客戶資訊構成商業秘密必須是“深度資訊”的判斷。也客戶資訊不能僅僅是客戶名字和聯絡方式的簡單集合，它必須與其他諸如客戶的特殊需求、喜好、特點等集合才能構成商業秘密。
［6］
在通業公司案中，原告是一傢俱有固定日本客戶的從事紡織品外貿的企業，被告是原告的貿易部主管，在工作期間，被告掌握了通業公司大量的客戶名單、行銷計劃、定價策略、進貨渠道等經營資訊。後被告妻子與被告掌握的客戶發生了紡織品外貿業務，經營品種均與被告在原告公司所經辦的業務相同。該案中一審法院確定的認定客戶名單中的客戶是否構成商業秘密的標準是：“凡是與原告有過交易或原告發出過要約的，應予認定。凡是處於寄送貨樣之類要約邀請而原告又不能證明雙方有任何實質性貿易接觸的，均不予認定。”二審法院對此予以確認。
［7］
三、交叉客體之辯
正如前文所述，商業秘密資訊中的結構和演算法與專利保護可能交叉，計算機程式及有關文件與著作權保護交叉，資料與資料保護交叉。前一篇文章也已經初步論述商業秘密與專利和著作權均存在交叉保護。此處，
從客體角度進一步討論商業秘密與其他法律保護的交叉。
1、演算法保護之辯
人工智慧，演算法是基礎。但是“單純的演算法本身並不能夠被授予專利權，其會面臨專利法第二十五條第一款、第二條第二款等諸多條款的限制”
［8］
。即演算法不能單獨成為專利的客體。但演算法與具體應用的結合，解決實際技術問題，獲得實際技術效果，可以包含演算法特徵的發明專利獲得保護。
［9］
如果說演算法作為專利的客體還存在爭議的話，那麼其作為商業秘密的客體則是毋庸置疑的。因此，對於演算法，相關企業可以先選擇商業秘密對其進行保護，只是在載體、保密措施、商業秘密管理制度和可接觸人員等方面需要做到合規。為後續的專利申請，佈下第一道屏障。如果申請專利成功，那麼將不再秘密，商業秘密消失。如果專利未獲授權，那麼至少仍然可以獲得商業秘密保護。
2、軟體保護之辯
眾所周知，計算機程式的保護始於編碼完成後，並不以登記為保護的必要。軟體的出售僅僅是經過編譯後的可執行程式。因此，在沒有為了證明權利存在而去相關部門登記備案之前，原始碼是處於“保密”狀態的。此時，原始碼很顯然可以成為商業秘密保護的客體。即使經過登記備案，其登記的也只是原始碼的前面幾行和後面幾行，不會將所有的原始碼全部呈現。據悉，windows7作業系統，其原始碼已經達到了五千多萬行。這種情況下，對於未在登記部門呈現的中間的大部分的原始碼仍然未公佈，仍然符合“秘密性”標準，仍然可以成為商業秘密保護的客體。綜上，軟體作為著作權的客體與商業秘密的客體交叉表現在“文字性”客體的重合。
在本系列文章第一篇中，筆者曾經提出商業秘密可以保護計算機程式中 “非文字性”部分，比如總體的流程圖以及更加具體的模組之間的組織、引數表和宏等等。因此，
軟體作為著作權的客體與商業秘密的客體交叉還表現在對軟體保護“文字性”部分的補充。
3、資料保護之辯
當今世界，資料的保護越發緊迫，立法也越發積極。但是對於資料的財產屬性卻莫衷一是，尤其涉及到個人資料時，尤其如此。因此，各國目前對資料的立法只是從單行法角度規制資料的保護，但卻沒有明確賦予資料以權利屬性。在我國，一般來說，對於資料的保護會涉及兩個方面，一是透過《反不正當競爭法》的第二條一般條款，一是透過商業秘密。
在大連倍通資料平臺管理中心與崔恆吉侵害技術秘密糾紛上訴案中，原告倍通資料的經營範圍為資料處理、資料調研、商業專案服務，倍通資料在訴訟中已經明確了請求保護的涉案技術資訊的載體為爬蟲本平臺，具體內容包括資料庫、系統原始碼及內含資料。最高人民法院認為，上述內容符合商業秘密的特徵。
［10］
該案說明，
資料作為商業秘密保護的客體不存在法律障礙。
四、結語
商業秘密的客體寬泛，凡是具有商業價值的資訊都可以是商業秘密保護的客體，不拘泥於是否商業活動產生。
有些特殊型別的客體，需要特別關注，比如創意和客戶資訊。“創意”只有具有相關細節才能成為商業秘密的客體，但對於其中的“細節”程度需要結合個案判斷。客戶資訊成為商業秘密客體的條件是必須是客戶的深度資訊，從而能夠客觀上體現為“穩定的客戶關係”。
對於演算法、計算機程式和資料等客體除了獲得其他法律保護外，還能獲得商業秘密的雙重保護。
註釋：
［1］《反不正當競爭法》第九條第四款。
［2］只是說可以成為商業秘密的客體，但並不是說就一定構成商業秘密和能夠不受限制地使用。
［3］（2018）浙01民終243號民事判決書。
［4］Roger M。 Milgrim， 1 Milgrim On Trade Secrets， § 1。01， 60 （2008）。
［5］朱尉賢：《商業秘密與員工基本技能的區分及衝突解決》，載《智慧財產權》2019年第7期。
［6］同註釋5。
［7］江蘇省高階人民法院（2002）蘇民三終字第034 號民事判決書，轉引自朱尉賢：《商業秘密與員工基本技能的區分及衝突解決》，載《智慧財產權》2019年第7期。
［8］張亞靜：《涉及演算法類發明的可專利性初探》，載https：//mp。weixin。qq。com/s/v0Rn95zhCa47zOcCws6qIA。
［9］演算法不能單獨成為專利的客體，這基本是明確的，但演算法如何能夠成為專利的客體是個複雜的問題，本文不予討論。
［10］
（2021）最高法知民終1687號民事判決書。
無訟法律服務
無訟小編：“關注人民群眾視角，傳遞人民律師觀點！“無訟法律服務”公眾號/小程式將提供更多社會熱點問題的法律分析，更好地服務大眾。
