受賄、貪汙、挪用公款，被判有期徒刑
刑事審判參考［第 195 號］左佳等受賄、貪汙、挪用公款案
——單位領導研究決定收受回扣款、併為少數領導私分行為的定性
基本案情
被告人左佳，系廣東省羅定市食品企業集團公司副總經理。因涉嫌犯受賄罪、貪汙罪，於01年4月2日被逮捕。
被告人鄧活超，系廣東省羅定市食品企業集團公司副總經理。因涉嫌犯受賄罪、貪汙罪，於01年4月3日被逮捕。
被告人彭光傑，系廣東省羅定市食品企業集團公司出納。因涉嫌犯貪汙罪、挪用公款罪，於01年3月29日被逮捕。
被告人陳炳祥，系廣東省羅定市食品企業集團公司財務科科長。因涉嫌犯受賄罪、貪汙罪，於01年3月29日被逮捕，同年8月17日被羅定市人民檢察院取保候審。同年12月7日被羅定市人民法院取保候審。
羅定市人民檢察院以被告人左佳、鄧活超、陳炳祥犯受賄罪、貪汙罪，被告人彭光傑犯貪汙罪、挪用公款罪，向羅定市人民檢察院提起公訴。
羅定市人民法院經公開審理查明：
（一）95年10月，公司領導決定由被告人左佳在負責購進生豬業務中收取回扣款。
（二）1998年12月至2000年9月間，被告人左佳、鄧活超、陳炳祥與公司總經理黎顯輝共同策劃，決定將保險公司賠付或返還給公司的生豬綜合保險費及公司收到的代扣稅手續費不入帳，用於私分和帳外開支，並決定由被告人陳炳祥負責執行。
（三）00年1月，公司收到其下屬貿易行上調的飼料回扣款4萬元不入帳，被告人左佳、鄧活超、陳炳祥與公司總經理黎顯輝等人共同策劃，於同年9月將其中的21000元分給被告人左佳、陳炳祥、鄧活超等7人，各得3000元。
（四）98年1月至99年12月間，被告人陳炳祥、彭光傑經密謀後，收到保險公司賠付給公司的生豬綜合保險金176637。65元后，採取多收少報的方法，兩人共同將其中的24000元佔為己有，各得12000元。
（五）97年9月至99年11月間，被告人彭光傑先後5次在保險公司領取到食品協保員手續費13647。70元，經與被告人陳炳祥密謀，決定將有關款項不入帳，除支付300元會議費外，將其餘的13347。70元共同佔有，其中被告人陳炳祥得款5728。50元，被告人彭光傑得款7619。20元。
（六）00年11月13日，被告人彭光傑挪用公款3萬元存進其在廣東發展銀行羅定辦事處帳戶，用於炒買股票；2001年1月4日，被告人彭光傑挪用公款5萬元存進上述帳戶，用於炒買股票。被告人彭光傑歸案後，如實供述了司法機關尚未掌握的上述事實。
裁判觀點
維持羅定市人民法院（2001）羅刑初字第201號刑事判決的第一、二項中對被告人左佳和鄧活超犯貪汙罪的定罪量刑，第三、四項中對被告人彭光傑、陳炳祥的定罪量刑，第五、六、七、八項中對贓款及非法所得的處理部分判決。
撤銷羅定市人民法院（2001）羅刑初字第201號刑事判決的第一、二項中對被告人左佳、鄧活超犯受賄罪的定罪和量刑部分判決，即被告人左佳犯受賄罪，判處有期徒刑五年；被告人鄧活超犯受賄罪，判處有期徒刑五年。
原審被告人左佳犯公司、企業人員受賄罪，判處有期徒刑三年，犯貪汙罪，判處有期徒刑一年，總和刑期四年，決定執行有期徒刑三年六個月。
上訴人鄧活超犯公司、企業人員受賄罪，判處有期徒刑二年，犯貪汙罪，判處有期徒刑一年，總和刑期三年，決定執行有期徒刑二年六個月。
裁判理由
（一）左佳、鄧活超等被告人經單位領導研究決定收受、私分回扣款的行為，屬名為單位、實為單位領導個人謀取私利，應以個人共同受賄定罪處罰。
本案收受回扣款雖經單位領導集體研究決定，但主觀方面不是為了單位利益，而是名為單位、實為單位領導個人謀取私利，故不應認定為單位受賄，應對單位具體參與的人員以個人受賄罪定罪處罰。
（二）左佳、鄧活超二被告人在97年修訂刑法實施之前收受、私分回扣款的行為，應適用全國人大常委會《關於懲治違反公司法的犯罪的決定》的相關規定，以商業受賄罪定罪處罰被告人左佳、鄧活超1995、1996年間收受、私分生豬回扣款的行為，發生在1997年修訂刑法實施之前。在明確了收受回扣款行為屬個人受賄性質之後，對於作為國有公司的管理人員、分別任職公司副總經理的兩被告人如何適用刑法予以處罰，則是接下來需要解決的問題。
此問題的解答，有待於以下兩個問題的澄清：其一，左佳、鄧活超二被告人收受、私分回扣款時是否屬於國家工作人員?其二，作為共同受賄，是否利用了相關國家工作人員的職務便利?
對於第一個問題，二審審理過程中存在兩種不同意見：
一種意見認為，左佳、鄧活超二被告均系公司副總經理，具有管理、決策或經管國有財產的職責，屬於在國有企業中從事公務的人員，儘管該兩人不具有國家幹部身份，但因符合1997修訂刑法第九十三條第二款規定的準國家工作人員範圍，應以國家工作人員論。
另一種意見認為，左佳等4被告人在修訂刑法實施之後的犯罪行為，因系國有企業中從事公務的人員，應依照1997年修訂刑法第九十三條第二款的規定，認定為國家工作人員；對於鄧活超、左佳兩被告人在1995—1996年收取、私分生豬回扣款行為，因不具有國家工作人員身份，雖行使管理職權，也不得認定為國家工作人員，應依照行為時的法律，即全國人大常委會《關於懲治違反公司法的犯罪的決定》（以下稱《決定》）的相關規定，以商業受賄罪定罪處罰。
否定意見主要是基於以下三個方面的理由：
一是《解釋》關於“國家工作人員身份的規定較為含糊，實際操作困難；
二是身份論的主張於法無據，且與1979年刑法及修訂刑法均存在衝突之處，從實質上限縮了國家工作人員的範圍；
三是兩被告人職務上沒有任何變化，卻在刑法修訂前後存在兩個不同的身份，反映在一份判決書中，效果不好。
案例來源
《刑事審判參考》（2002 年第 4 集，總第 27 集）
