民事證據運用經驗之司法鑑定：鑑定有風險，申請需謹慎

在民事訴訟中，作為法定證據型別的司法鑑定意見，因為具備法定性和科學性，曾備受推崇乃至出現實質上的“以鑑代審”的現象。

毋庸置疑，司法鑑定意見（以下簡稱“鑑定意見”）的存在是具有合理性的。隨著科技的快速進步，社會生活的不斷複雜化，人們之間存在的專業知識壁壘成為正常現象。

一般情況下，作為審判人員，其知識與日常經驗有限，不需要也不可能通曉所有認定事實所需要的專業科學知識，故，在面對專門性問題時，不得不借助他人科學知識與技能，解決審判中的問題。此時，作為審判人員的科學輔助人——鑑定人，應運而生。

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然而，司法實踐中，問題不斷出現，引起質疑的數量越來越多。立法者也認識其中存在的一些弊病，儘可能透過立法的形式來解決。2019年透過的《最高人民法院關於修改<關於民事訴訟證據的若干規定>的決定》對之前的版本作了較大篇幅的改動，其中改動最大的部分就是鑑定意見部分。當然，這也只是解決了部分問題。

作為律師，在日常辦案中，對待申請鑑定時，一定要注意其中風險。儘量避免訴訟風險和經濟風險。以下淺顯的經驗供參考。

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一、充分考慮鑑定的必要性。

用兩個標準去衡量，同時滿足才進一步考慮申請。

第一個標準，鑑定的專案是否屬於待證事實。所謂的待證事實，其屬性必然是構成要件的事實，是支撐訴訟請求不可或缺的事實。

第二個標準，鑑定專案是否有價值。如果鑑定專案關聯的待證事實有其他證據可以替代，則不要申請鑑定。

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二、對鑑定專案的鑑定可行性就行分析。

司法鑑定的專案類別有法醫類、痕跡類、聲像資料（含電子資料）類、環境損害類四大類，每類的子類繁多。每一具體鑑定專案，對檢材、科技裝置、專業人員的要求都會或多或少存在差異。特別是檢材方面。

以常見的筆跡鑑定舉例說明。假設某案中作為證據提交的借條上的簽名系假筆跡，此時要求作筆跡鑑定，則要考慮有沒有樣本可以對比的。筆跡鑑定往往要求提供同時期的樣本（如果一方沒有樣本但有證據證明對方當事人手上有樣本，且其拒不提供，則可以妨害證明規則的規定對付。實務中，就算知道對方有樣本，往往己方缺乏證據證明的情形居多）。

其次，要考慮到筆跡書寫習慣的變化性。一般而言，筆跡的形成與書寫時的生理、心理、書寫工具、書寫物質材料、書寫姿勢、書寫速度有關。有時甚至要考慮書寫者在檢材上的筆跡有可能故意偽裝書寫，導致筆跡與其真實日常筆跡不符。

在此補充一點，鑑定水平受限於科技水平，受限於鑑定人員的專業水平。

在有些鑑定專案中，缺乏統一的鑑定標準或者說科技標準，鑑定意見難以透過回溯的手段進行驗證。這種情況先，其本身的科學性、真實性受到質疑，難以被採信。

因此。比較有利的做法是儘量掌握檢材形成時的周邊資訊，然後向專業人士諮詢鑑定的可行性、鑑定手段的可靠性。

三、積極參加鑑定過程，充分行使質證權。

實務中，有一個容易犯的錯誤，就是申請鑑定並獲得法院同意後，除了預交鑑定費外，就不再關注鑑定事宜。這是一個極大的錯誤。

正如上文所言，相當多的鑑定，其鑑定標準都是缺乏可靠性的，檢材也可能處於不完整狀態以至於無法鑑定。作為彌補手段，鑑定人有可能會透過詢問證人、當事人或者提取其他證據的方式作出傾向性的意見。

這個問題，立法者也認識到並在法律條文裡予以體現。有兩點值得特別注意，一是未經質證的證據材料不得采信。二是未經人民法院同意，鑑定人不得向證人、當事人詢問，不得跳去其他證據。

關於如何對鑑定意見進行質證，筆者將另行文介紹。

四、要善於阻擊對方申請鑑定。

實務中，有些申請鑑定是主觀上為了拖延時間，也有些沒有鑑定價值導致是客觀上拖延時間，最終侵害對方的合法權益。

為此，要善於分析，運用好相關證據規則，說服法院不進行對外委託鑑定。

說服角度也與是否值得考慮申請鑑定的兩個標準一致。

五、嚴格審視鑑定人。

鑑定人在訴訟中，其地位是中立的，這也是司法的必然要求。

然而，鑑定機構的經濟來源並非財政撥款，其社會組織，有逐利性的特點。在以往，超範圍鑑定、違規收費、與當事人存在不當利益輸送等現象不斷髮生。尤其是違規收費，在建設工程的工程估價中愈演愈烈。

相應的規範性規則效力低且空白點多，難以有效規範鑑定機構的這些違規行為。

因此，辦案時，一定要嚴格審視鑑定人，以免遭遇額外的訴訟風險。

行文至此，歡迎方家留言指正。

作者：範王力

單位：浙江十全律師事務所

2020年12月10日