陳少文教授：所有人的正義 | 律師是一種必需品，而非奢侈品

以非為是以為是非是什麼意思

作者：陳虎（陳少文教授）來源：燕大元照

律師是一種必需品，而非奢侈品。

01

日本刑事訴訟法學者田口守一教授曾言：

“刑事訴訟的歷史，就是辯護權不斷拓展的歷史。”

誠哉斯言！回顧人類司法史，我們可以清晰地看到有關辯護制度發展的三條發展脈絡：

第一條脈絡，從自行辯護到委託辯護。

在人類早期審判史中，只允許被告人自行辯護，而並不存在律師的委託辯護。這是因為，早期的法庭審理都以事實審為基本構造，法律審並不發達。既然查明事實是法庭審理的主要目標，被告人自然就會被作為證據來源而非當事人加以對待。當時甚至流行一種觀念，被告人只需要如實供述，而無需對指控進行任何事先的瞭解和準備。因此，關於案件真相問題，自然就沒有辯護律師置喙的餘地，作為法律專家的律師自然就被排斥在審理過程之外。即便訴訟制度允許律師的參與，其能夠發揮作用的空間也十分有限。律師如果只能就事實問題進行辯護，就必然會落入“以是為非、以非為是，顛倒黑白、挑撥詞訟”的職業境地，美國法律史學者蘭貝恩教授透過對早期訴訟史的研究得出結論：“只有禁止辯護律師，才有助於發現事實真相。”因此，直到1836年，英國頒佈《重罪審判法》之前，都一概禁止辯護律師介入訴訟程式。

第二條脈絡，從委託辯護到指定辯護。

一旦被告人有權聘請律師，就必然會在被告人之間因財富多寡而產生出實際權利的不對等。一項“不得在天橋下露宿”的法律規則看起來平等適用於所有公民，但實際上卻只會影響到窮人的利益。所以，一旦允許被告人自行委託辯護律師，就必然會產生窮人權利如何保障的問題，因而必然催生出指定辯護制度。國家開始在辯護制度中承擔著重要角色。但是，必須澄清的一點是，國家為貧窮被告指定辯護律師並非一種國家慈善，而只是其發動追訴之後的一個附隨義務。

第三條脈絡，從形式辯護到有效辯護。

當窮人平等地享有了律師幫助的權利以後，人們自然開始關注辯護質量問題。委託辯護和指定辯護只能保障每個人都有權獲得律師幫助，但是如果律師在庭前不會見、不閱卷，在法庭上不辯論、不質證，這種形式辯護也將毫無意義，因此，有效辯護的觀念就應運而生了。而經典的判例，則是美國聯邦最高法院於1984年裁判的斯特里克蘭訴華盛頓案。

本書介紹的1963年美國聯邦最高法院判決的吉迪恩案，正是上述第二階段的里程碑式判例。

案件本身非常簡單，1961年，在美國佛羅里達州，一個名叫吉迪恩的失業男子闖入了一家檯球室，試圖從自動售貨機裡偷走一些零錢和一罐飲料，結果被捕受審。在審理過程中，他希望州法院為其指定律師辯護，但卻遭到拒絕，只好自行辯護，結果因為沒有辯護經驗和法律知識，不知如何申請陳述、如何進行交叉詢問、如何排除非法證據，最後被州法院定罪並被判處5年有期徒刑。

一般人可能會就此認罪服刑，但是，這位只有初中文化程度的人（美國當時實行12年免費義務教育，而吉迪恩當年只接受了8年教育）居然決定向聯邦最高法院提出申訴。而且，讓人倍感驚訝的是，被冤枉的吉迪恩在申訴中居然隻字不提該案的事實和證據問題，而是以州法院違反了聯邦憲法第六修正案作為自己的申訴理由。該修正案明確規定，被告人有權接受辯護律師的幫助。要知道，美國聯邦最高法院每年都要收到幾千份調卷申請，最終能夠在浩如煙海的申請中關注到吉迪恩像小學生一樣字跡潦草的信件並受理他的請求，本身就可以稱得上是一個奇蹟。

但是，奇蹟的確發生了。

在受理該案後，最高法院指定了一個名叫福塔斯的律師代理此案。他是當時非常有名的華盛頓州“阿諾德、福塔斯和波特律師事務所”的創始合夥人。福塔斯代理此案後名聲大噪，後來還擔任了美國聯邦最高法院大法官。在這起案件中擔任他助理的法學院學生埃利日後也成為了斯坦福大學法學院的院長，同時也是美國引證率很高的憲法學者。

在福塔斯和其他力量的共同努力之下，聯邦最高法院裁定把此案發回佛羅里達州法院重審，吉迪恩最終被無罪釋放。

同時，也因為此案，法官們創立了一條新的規則：

法官應當為無力聘請律師的被告指定辯護律師。

回首該案的全部歷程，會讓人不由自主地生出和自由派法官布萊克一樣的感觸：“律師是一種必需品，而非奢侈品。”聯絡中國當下正在推進的刑事辯護全覆蓋的改革，這本書的再版可謂恰逢其時。

02

吉迪恩案何以發生？它需要具備哪些社會條件和思想土壤？這是我們在重溫這起半個多世紀前發生在大洋彼岸的經典判例時必須思考的問題。畢竟，我們並不僅僅是為了重溫歷史，而更希望這些歷史考察能對我們自己的事業有所裨益。

回首吉迪恩案之前的美國社會，充斥著各種各樣的不平等現象。

而被保守派法官把持的聯邦最高法院更是狹隘地解讀聯邦憲法第十四修正案所規定的平等保護條款。正是在這一背景之下，美國社會於20世紀五六十年代開始了新一輪爭取平等的社會運動，而沃倫法院在其中扮演了十分重要的角色，在1954年布朗訴教育委員會案中，宣佈種族隔離違憲；在1962年至1964年的貝克訴卡爾系列案中，透過重新劃分選區推動了一人一票制的實施；

在1964年《紐約時報》訴沙利文案中，擴大了對言論自由和新聞自由的保護

；在1966年的米蘭達訴亞利桑那州案中，擴大了刑事案件中被告人的權利、確立了審訊階段的沉默權……

批評官員的尺度：《紐約時報》訴警察局長沙利文案

安東尼·劉易斯/著

北京大學出版社

仔細考察沃倫法院從1953年到1969年期間的所有判決，會發現有一個核心理念貫穿始終，這個理念就是平等，它透過一系列案件的判決相繼向種族歧視、選舉權利、訴訟權利以及宗教信仰等各個領域的不平等現象宣戰，開啟了美國法律史上最為激進的司法能動主義時期。而吉迪恩案正是沃倫法院在刑事司法領域追求平等保護的又一經典判例。

面對這些透過司法審判進行的轟轟烈烈的社會變革，我們有理由追問：“為什麼美國能夠誕生沃倫時代？”“為什麼平等能夠成為美國聯邦最高法院連續16年的司法主題？”

問題的答案首先還要從美國獨特的建國曆程中去尋找。當年為了躲避英國的宗教迫害而來到這裡的先民，自然會將平等的理念深深植根於自己的內心，從而讓這片土地自始就具有了平等的基因。

正如《論美國的民主》一書的作者托克維爾所言，美國社會充滿了“無處不在的平等”。

但是，要知道，在托克維爾寫下這句話的1835年，距離吉迪恩判決的1963年，尚有近130年的時間！而當時的美國，奴隸制還沒有被廢除，婦女還沒有選舉權；1830年印第安人遷徙法案剛剛開啟了印第安人的血淚遷移史……在今天看來，當時的美國社會無論如何都不能稱得上一個真正平等的社會，但是，對於歐洲大陸的托克維爾看來，美國已經具有了各種讓他驚訝的平等基因。

這種基因終於在沃倫時代被時代環境徹底激發，從而成為幾乎所有判例貫穿始終的司法主題。

蘇力教授在《大國憲制》一書中曾說：

“一個群體的長期‘愚蠢’，從功能主義的視角看，很可能就是他們在生存的具體情境中被逼出來的唯一選項，因別無選擇，所以是智慧。”

大國憲制：歷史中國的制度構成

蘇力/著

北京大學出版社

對此論斷，我深以為然，因此，在考察歷史的時候，如果忽視了時代的約束條件，也許“智慧”反而會以“愚蠢”的名義，在歷史發展中蟄伏。法律必須迴應時代的主題，“透過法律的治理”而不是“依據法律的治理”，才是法治的最終目的。沃倫法院也是如此，它正處於美國社會民權運動風起雲湧的時代。當時的美國，約翰遜總統已經發出了“向貧窮開戰”的時代宣言。自由派大法官布倫南也不忘提醒沃倫：

“這個時代的主題不是種族問題，而是貧窮問題。”

時代也在等待一個機會，來推動律師幫助權的平等實現。在吉迪恩案出現之前，美國法院一直沿用1942年的貝茨案所確立的規則來處理有關律師幫助權的案件。

根據該規則，獲得律師幫助權對於一場公平的審判而言並非一項基本的權利，各州沒有義務在所有案件中都為被告指派律師，要不要給當事人指派律師，關鍵看這個案件是否存在“特殊情況”，而判斷特殊情況是否成立，則要以逐案審查的方式進行，但是，貝茨案要求對每個案件的“具體情況”進行逐案審查，這勢必會損害法律適用的統一性和一致性，導致同案異判的法律後果；不僅如此，貝茨案要求，在沒有律師幫助的審判中被定罪的貧窮被告，如果希望根據聯邦憲法推翻原定罪判決，就必須證明審判存在著根本性的不公正，而這一證明責任對於貧窮被告而言，既不公平也十分沉重。

因此，20年來，美國法律界對於這一規則所暴露出的問題已經越來越難以忍受，因而出現了一種推翻貝茨案判例，為律師幫助權尋找新的規則的司法趨勢。聯邦最高法院只是需要等待一個合適的上訴案件，一攬子地解決所有問題。

萬事俱備，只欠東風。

直到一個叫做吉迪恩的貧窮被告，在監獄裡，用歪斜的字型寫下“上訴”二字的時候，一場轟轟烈烈的刑事司法改革，才最終掀開帷幕。

吉迪恩

03

需要等待的，其實不僅僅是吉迪恩的上訴，還有一個更為合適的沃倫法院。

沃倫從1953年就擔任了聯邦最高法院首席大法官，但為何要在10年以後的1963年才藉助吉迪恩案在刑事司法領域向貧窮宣戰？

問題的答案必須從大法官的個人經歷中去尋找。

沃倫早年曾擔任加利福尼亞州總檢察長和加利福尼亞州州長，競選過副總統，甚至與艾森豪威爾達成過一個私下交易：透過退出美國總統的競選來換取後者對自己最高法院首席大法官職位的任命。沒有人能夠拒絕這樣一個交易。

但是，對於一個十分保守的最高法院，怎麼放心將首席大法官的位置交給一個自由派法官？

在美日之間爆發太平洋戰爭的時候，在太平洋東岸，有十多萬日僑都是漁民，經常在夜裡打魚的時候亮燈，因而被懷疑是在給日本潛水艇發出訊號。出於戰爭需要，美國政府決定把十多萬日僑全部移到處於內陸的內華達州，對於這一嚴重侵犯日僑人權的政策，沃倫卻充當了積極的馬前卒，加上他在擔任加利福尼亞州總檢察長時對犯罪打擊毫不手軟的經歷，在所有人看來，沃倫都不像是一個自由派法官。對於這樣一個首席大法官的人選，阻力自然就會小很多。而且，當年在美國最高法院9名大法官中，民主黨就佔了8人，共和黨出身的艾森豪威爾總統當然也希望能有一個共和黨人擔任首席大法官，以平衡黨派力量。正是這兩大因素決定了沃倫有機會登上首席大法官的寶座，並有了之後推行自己自由理念的機會。

但是，一個曾經致力於積極打擊犯罪的政客，如何會對保護貧窮被告、確立刑事司法的平等權利如此熱衷呢？

厄爾·沃倫

沃倫早年出生於北歐移民家庭，他的父親是南太平洋鐵路公司的修理工，每個月僅靠70美元的工資養活全家。在加入工會參與維權後，不但沒能保住工作，後來甚至還被暗殺身亡。沃倫正是在這樣的家庭環境裡，透過個人奮鬥出人頭地，最終擔任了美國聯邦最高法院首席大法官。但即便如此，他的內心也一直有一個隱痛，他父親的案件一直都沒有偵破，相信沃倫內心對於犯罪一定有著刻骨的仇恨。但是另一方面，雖然一直沒有查出兇手，但他出生貧苦家庭的經歷又給了他另外一種人生體驗。他在去大學學習法律之前，曾經子承父業，到父親所在公司幹了一段時間的鐵路工作，之後又參加過各種罷工，深切地體會到了窮人的諸般無奈。這兩段經歷也許可以告訴我們，沃倫一面打擊犯罪，一面保護貧窮被告，這兩個看似矛盾觀念的個人經驗來源。

一位名叫沃倫茨的學者對沃倫法院有一個經典的概括：

“在美國曆史上，沃倫法院是第一個維護被壓迫者和邊緣地域的法院，大法官幾乎都是出身卑微。恰恰相反，所有的保守派法官，家庭、出身都非常良好。”

這一評價非常準確，美國聯邦最高法院的自由派法官，幾乎都有著和沃倫類似的身世。比如道格拉斯大法官，5歲喪父，自幼小兒麻痺，肌肉萎縮。他曾經說過：“我從小就對弱勢群體具有強烈的認同。” 再比如布倫南大法官，他出生在貧民窟，有8個兄妹，一直當民工，而且還組織過罷工，經常被打得鼻青臉腫，所以，他對貧窮也有著不同於他人的深刻體會。還有戈德伯格大法官，他的身世也很特殊，是俄國移民的後代，是一個只為勞工代言的優秀勞工律師。

歷史終於在1962年發生了決定性的變化。正是在這一年，肯尼迪總統提名自由派的阿瑟·戈德伯格接替退休的法蘭克福特大法官，最終使得自由派法官增加至5人，從此形成多數陣營，也開始了沃倫法院經常以5比4的微弱優勢透過一系列經典判例的歷史。現在也許我們可以回答之前提出的兩個問題了——為什麼在沃倫擔任首席大法官的十年之後才產生了正當程式革命？為什麼確立窮人律師幫助權的經典判例吉迪恩案會出現在1963年這個時間點？

所以，吉迪恩案的出現，絕非偶然，它需要整個社會的漫長等待。

美國社會的平等基因、向貧窮宣戰的時代訴求、裁判者的個人經歷和背景、聯邦最高法院的政治力量對比，以及吉迪恩本人對於上訴技巧的精準拿捏和把握……

由此看來，美國20世紀中葉發生的正當程式革命，並非僅僅是一個偶然性的地區性事件。而我們所期待的屬於我們自己的正當程式，也許需要更多必然性的積累，以及看似偶然的機遇。

吉迪恩的信

04

這篇序言的最後，我想說說和這本書有關的事情。

這本書字數很少，原文只有十幾萬字，但整個翻譯過程卻持續了接近五年的時間。當時，我的居住條件還不理想，每天只有在家人吃完晚飯、全部入睡以後，才能把餐桌收拾乾淨，打開臺燈閱讀翻譯。在翻譯的過程中，我還專程來到北京，在國家圖書館借到了臺灣譯本以做校對。之所以在一本小書上耗費如此之多的精力，其真實原因僅僅在於當時對個人發展道路還不明晰，還處於 “拔劍四顧心茫然”的階段，每天相對固定的工作至少可以讓我獲得一種心靈的安寧。所以，這本小書於我而言，有著極為特殊的意義。

初版至今，又已過去了8年的時光，這8年，每個人的生活都發生了天翻地覆的變化。

作者本人已經告別人世，而我們的吉迪恩也還在遠方。

而我，則撫今追昔，寫下以上。

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✲ 本文來源於《窮人能否獲得公正審判》一書“再版譯序”，作者陳虎（陳少文）。

陳虎

，中南財經政法大學教授，法學博士，北京大學博士後，香港大學法律學院訪問學者，紐約大學法學院中國法中心短期研修學者，中國人民大學律師學院兼職研究員，多家高校兼職教授。

窮人能否獲得公正的審判

安東尼 · 劉易斯 / 著 陳虎 / 譯

本書講述一位貧窮的犯罪嫌疑人吉迪恩，在一起盜竊案中被判入獄5年，吉迪恩向聯邦最高法院寫信要求重審，理由是他因為太窮請不起律師，而法院拒絕為他指派免費的律師，因此他沒有獲得公平的審判。最高法院九位大法官以一致意見推翻了之前的一個判例，認為“在刑事案件中被告人獲得律師的幫助是公平審判必需的基本權利”，“如果一個貧窮的被告沒有獲得律師的幫助直接面對指控，這種審判的公平性將蕩然無存”，最後判定此案發回重審。最後，吉迪恩在一位律師的幫助下成功以無罪釋放。本案為貧窮的刑事被告人爭取到了律師幫助的權利而成為美國聯邦最高法院的一起經典案例，本書以此案為中心，講述了公平審判和律師幫助權的確立歷程。

法律相對論

陳虎 / 著

全書以法律多元為方法和旨歸，圍繞法律制度的形成和運作，結合17本中外學術名著，對怎樣看待美國禁酒令、死刑能否廢除、乞討是不是一項權利、真實版的“洞穴奇案”如何上演等數十個經典法律命題、社會熱點問題及刑事司法核心問題“相對而論”，對其背後的思維方式進行了綜合開放的思考和抽絲剝繭的分析。本書觸角敏銳，視野開闊，資訊豐富，文筆生動，充分展示了“一隻思想的狐狸”思維的廣度和深度，對知識“圈層”開啟新的認知視角、獲得注意力短缺時代的思維心法極具啟發意義。