熠家直言｜反思“判實刑即捕”

判實刑即捕，是指對於被取保候審或者未被採取強制措施的刑事案件被告人，如果一審判處實刑，作出一審判決的人民法院會在宣判後立即對被告人採取逮捕強制措施，將被告人羈押。

這目前是司法實踐的慣常操作，也是一項不成文的規定。筆者辦理的多起二審案件，當事人都遭遇了這樣的處境。如此操作合理嗎？

“羈押折抵刑期”是辦案機關批准或決定逮捕的慣常託詞，但筆者曾經撰寫多篇文章，闡述逮捕強制措施的預防性而非懲罰性功能：

熠家直言||審查逮捕程式中“重罪必捕”和“認罪認罰條款”適用的反思

熠家直言||“捕訴合一”背景下審查逮捕程式性質的再討論（下）

熠家直言||“捕訴合一”背景下審查逮捕程式性質的再討論（上）

對於預防性功能的昭示，《刑訴法解釋》第一百六十四條有明確規定：

被取保候審的被告人具有下列情形之一的，人民法院應當決定逮捕：

（一）故意實施新的犯罪的；

（二）企圖自殺或者逃跑的；

（三）毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；

（四）打擊報復、恐嚇滋擾被害人、證人、鑑定人、舉報人、控告人等的；

（五）經傳喚，無正當理由不到案，影響審判活動正常進行的；

（六）擅自改變聯絡方式或者居住地，導致無法傳喚，影響審判活動正常進行的；

（七）未經批准，擅自離開所居住的市、縣，影響審判活動正常進行，或者兩次未經批准，擅自離開所居住的市、縣的；

（八）違反規定進入特定場所、與特定人員會見或者通訊、從事特定活動，影響審判活動正常進行，或者兩次違反有關規定的；

（九）依法應當決定逮捕的其他情形。

上述前八項均是從被告人妨害訴訟或者存在社會危險的角度出發的，並沒有哪一項明確規定一審對取保候審的被告人判處實刑要變更為逮捕強制措施。只有第（九）項兜底條款勉勉強強掛的上鉤。對於該項，《刑訴法解釋》的“理解與適用”也明確：

包括被取保候審人偽造護照等出入境證件、駕駛證件，可能逃避審判或者妨礙訴訟活動的順利進行等情形

還進一步明確：

除上述情形外，被取保候審人違反取保候審期間應當遵守的規定，並不意味著必須對其進行逮捕。只有當被告人違反規定的行為可能或者已經影響審判活動的順利進行的，才有必要採取逮捕措施。如果僅僅是一般的違反規定行為，人民法院可以決定沒收部分或者全部保證金，責令具結悔過並重新繳納保證金或者提供保證人，或者對其依法採取監視居住措施。

可見，第（九）項並非隨意適用，仍然需要與列明的前八項具有相當的社會危險性。而且前八項均是被告人在取保候審期間主動從事了某些行為，導致客觀情況發生變化才產生了羈押必要性，沒有哪一條說非基於被告人原因發生客觀情況變化的還要變更為逮捕。

筆者曾經與部分一審法官進行過溝通，對於這一問題，其說法是——

對被告人判處實刑後，就有了不到案的風險，萬一人跑了怎麼辦？

這種解釋不考慮實際情況和當事人的配合程度，一刀切地認為被告人的人身和社會危險性以及不到案的訴訟風險會因為宣判實刑而增加，是極不負責任的。對於宣判的結果，有的未被羈押的被告人完全能夠形成心理預期，包括法院沒有做社群調查、檢察機關量刑建議沒有提到緩刑等，都會釋放可能判處實刑的訊號。在這種情況下仍然經電話通知隨時到案接受宣判，又有什麼不到案的危險性呢？所謂不到案的風險，筆者認為更大程度上只是一審法官機械辦案圖省事，不考慮實際情況的託詞。

而且這種做法，也讓上訴變得更為困難。一審法官可能還有一個觀念：“反正是羈押期限折抵刑期的，把人裝進去方便很多。”這背後也傳達了一審法官不被改判的高度自信。筆者在二審階段為上訴人爭取取保候審的時候，二審法院基本上也選擇尊重一審決定而駁回，很難輕易變更強制措施。但對於二審可能判處緩刑案件或者能夠達成刑事和解的自訴案件，如果實現改判或者達成和解，羈押的這段時間就沒有任何意義，也沒有折抵刑期的含義。出於這種考慮，二審法院對於可能實報實銷的輕罪案件，即使認為緩刑更可取也會選擇維持實刑的判決。因此，一審法官這種判實刑即捕的做法，其實也是在間接綁架二審法院的意見。

近幾年我們一直強調“慎押”，是“輕刑”理念邁出的重要一步。一審法院判實刑即捕的做法對這一理念的違背是顯而易見的，也是當下早應根治的痼疾。希望最高院在這一方面作出實質性的努力，將“慎押”的司法理念傳達到最基層。

宣告：

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