地下錢莊類非法買賣外匯案 哪些人會構成非法經營罪？
地下錢莊類非法買賣外匯案，哪些人會構成非法經營罪？
對於是否構成非法經營罪，需要重點稽核被告人在行為中的角色地位，到底是地下錢莊、倒買倒賣外匯的行為人？還是單純的換匯者、還是普通的收款方？行為模式決定了角色定位，也就決定了其責任大小。
到底是地下錢莊，還是換匯者，還是人民幣收款方？
根據2019年兩高《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》“違反國家規定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的~~以非法經營罪定罪處罰”。
地下錢莊是非法買賣外匯類非法經營案的重點打擊物件
最高院在關於此解釋的答記者問中提到，“現在多數地下錢莊的主要業務是資金跨國（境）兌付，導致鉅額資本外流，社會危害性巨大，屬重點打擊物件。”
在對敲類地下錢莊案件中，存在多個不同的角色，而且根據模式不同，相關角色定位也不同，既有在國外透過地下錢莊用外匯轉人民幣，也有在國內透過人民幣購買外匯，只有如此，地下錢莊才能達到人民幣和外幣的“收支平衡”，這就是當前常見的以境內外“對敲”方式進行資金跨國（境）兌付的變相買賣外匯行為。比如資金跨國（境）兌付是一種典型的變相買賣外匯行為。跨國兌付型地下錢莊，地下錢莊與境外人員、企業、機構相勾結，或利用開立在境外的銀行賬戶，協助他人進行跨境匯款、轉移資金活動。這類地下錢莊又被稱為“對敲型”地下錢莊，即資金在境內外實行單向迴圈，沒有發生物理流動，通常以對賬的形式來實現“兩地平衡”。
透過以上圖我們可知，在這類對敲型外匯交易案中，不僅僅存在地下錢莊，還存在多個角色，這些角色中，各自的性質是什麼？是否構成非法經營罪的共犯？
本文我們以外商在境外以外匯購買人民幣，地下錢莊在國內支付人民幣模式為例，討論相關角色地位和作用：
角色1：地下錢莊-犯罪行為實施者
地下錢莊是犯罪行為的實施者，其提供平臺或者賬戶，以資金跨國支付的形式進行外匯買賣，這類地下錢莊，一般有兩種賬戶，一種是在國外申請的外幣賬戶，用於接收外幣，另一種賬戶則是中國相關銀行的人民幣賬戶，這類賬戶主要是用於支付人民幣，在這類外匯買人民幣的模式中，一般是外幣賬戶接收外匯在先，人民幣支付在後。
從性質上講，以上兩種賬戶，都是刑事訴訟中的涉案賬戶，都屬於證據範疇，但是，在這類案件中，國內辦案機關能夠調查取證的範圍，基本只有地下錢莊在國內的人民幣賬戶，而國外的外匯交易，國內警方礙於國際刑事司法問題，很難取證。
但是問題就出在這裡，如果只有地下錢莊國內的人民幣支付流水記錄，被告人本人也只承認自己打款人民幣給工廠是借款或者訂貨，那警方如何判定被告人是否有罪？因此在實踐中，辦案機關還會重點蒐集其他相關角色的口供和相關證據。
角色2：換匯者-華人商戶或者外國人商戶，這類人員不應有罪
在前文所述的外匯購買人民幣的交易模式中，有一個很重要的角色，就是購買者，也就是外匯的提供者。
以在國外的華人商戶為例，他們在國外賺取了美元或者歐元等，需要轉匯到國內，用於支援家人生活或者從中國進貨，都需要把在國外賺取的外匯換成人民幣，但是受限於外國的各種外匯管制政策，外國的華人商戶從商業便利需要，將外匯支付給當地的地下錢莊（比如很多香港的離岸賬戶），地下錢莊再把相對應的人民幣從國內支付給商戶的中國相關賬戶；類似的情況還包括，一些外國公司，想從中國進貨，必須支付人民幣，因為中國工廠或者外貿公司等只接受人民幣支付，這些外國的公司就必須尋找便利、快捷的方法把自己手中的美元等換成人民幣，直接打到中國工廠或者貿易公司的賬戶。
而在當前司法實踐中，辦案機關往往難以蒐集到該類角色相關證言或者其他證據，原因無他， 因為這類有售匯需求的主體一般都在國外，比如是國外的中國商戶或者直接就是從未來過中國的外國公司。如果他們能提供證言證明他們是把外匯給了地下錢莊，地下錢莊根據他們的指令把人民幣支付給對應的中國工廠或者個人賬戶，而且可以和相關流水印證，則可以形成一個相對完整的證據鏈證明地下錢莊從事對敲型外匯買賣活動。
但是從刑事責任角度而言，這類換匯者是否構成非法經營罪的共犯？在司法實踐中，多數辦案機關不會這麼認定，這類人員一般只是單純的外匯賣方（或者反過來就是買方），其本身並不是刑法規定的非法經營罪的打擊物件。從法理角度而言，其行為不是為了透過倒賣外匯獲利，而是因為迫於政策不便或者商業交易便利採取的場外換匯行為，具有偶發性和非營利性，並不是對敲交易的轉換者，其購買外匯的目的可能是用於個人或者企業的付款、消費等等，（典型如劉漢案，其換取外匯支付境外債務，不是為了低買高賣，因此其被法院認定不構成非法經營罪），這種不能構成營利目的，也不是經營行為，只能算作一種行政違法行為。
對於此問題，廣東省高階人民法院釋出的《關於審理地下錢莊類非法經營犯罪案件法律適用問題的調研報告》中，明確提出：不以營利為目的，透過地下錢莊將外幣兌換成人民幣或者將人民幣兌換成外幣的行為，只是一種單純的非法兌換貨幣的行為，如兌換人並沒有透過兌換行為本身從中謀取經濟利益的，不能構成非法經營罪。
角色3：人民幣收款方，這類人員完全無罪
這種對敲型的換匯行為中，還有一個重要角色，就是人民幣收款方。
還是以前文所述的外匯換人民幣模式為例，比如某家外國公司想從中國進貨，需要支付人民幣，但是其只有美元，其向地下錢莊支付美元后，地下錢莊把對應的人民幣支付給中國的工廠或者相關貿易公司賬戶，貿易公司或者貨代公司安排發貨，這裡面的人民幣收款方可能就多種多樣，可能是中國工廠，可能是中國的某個貿易公司，可能是中國的某個貨代公司，這類角色，在整個案件中，往往是一個單純的收款方，辦案機關在偵查、蒐集相關證據的過程中，會根據地下錢莊的國內銀行卡流水走向，順藤摸瓜採集該類收款賬戶持有人的相關證言，但是，這類角色提供證言往往與案件關聯性並不強，甚至不具有關聯性，因為收款方只負責收款，對於人民幣資金的來源，其並沒有義務和能力知曉，比如對於一些從事外貿業務的中國工程，往往只要是自己的賬戶收到人民幣貨款，再與訂貨方郵件確認，就可以直接發貨；或者在一些外貿類交易中，外貿公司會告知外國進貨方，自己只接受人民幣支付，外國進貨方就可能透過地下錢莊換匯方式，委託地下錢莊支付人民幣給貿易公司。
這類人員和地下錢莊根本不存在主動的交易，其也沒有參與、幫助或者指使外國商戶與地下錢莊交易，其僅僅是履行收款、發貨的合同義務，因此這類人員在刑事訴訟案件中，僅僅屬於證人身份，不能成為非法經營罪的共犯定性。
角色4：中間人
在對敲模式中，可能還存在一種角色，就是中間人或者中介人。
由於中國人在國外往往形成各種圈子、團體，每年創造的經濟規模也巨大，因此，很多海外華人商戶可能無法直接與地下錢莊進行換匯後轉錢到國內，而是透過某個中間人，或者委託某位熟悉此類業務的人員統一收取外匯後與地下錢莊交易，換取更有利的牌價，減少換匯中的損失，在這類模式中，中間人的地位比較模糊。但是從共犯的定性上，中間人是否構成地下錢莊經營者的共犯，首先看其是否與地下錢莊存在共同犯罪的故意，如果不存在共謀，則看其本身行為是否獨立構成非法經營罪，比如其是否從中收取差價，是否是以此為業、面向不特定公眾的經營性行為，如果僅僅是偶爾的，不以此為業，僅僅作為熟人、朋友換錢的代表，即便收取一些跑腿費，也無法認定為一種經營行為。