走私氣槍的定罪量刑

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案情簡介

2012年10月10日13時許，原審被告人章某夥同同案人鄭某正（已判刑）等人乘坐小車從香港出發途經深圳，在深圳皇崗口岸旅檢小車通道入境時，未向海關申報任何物品，海關工作人員對章某、鄭某正進行查驗時，在鄭某正的挎包內查獲槍型物品2支，在車輛中間放置的兩個膠袋內查獲槍型物品5支，在車輛後排座位底下查獲槍型物品4支，在車上的行李箱內查獲槍型物品配件59件、彈夾12個及bb彈27000粒。其中，車輛中間放置的兩個膠袋內查獲的槍型物品5支為章某所有。經鑑定，章某所有的5支槍型物品均為射擊球形彈丸的氣槍。

一審判決

被告人章某的行為已構成走私武器罪。章某歸案後雖棄保潛逃，但後能主動向偵查機關投案並如實供述自己的罪行，依法構成自首，可以減輕處罰。章某購買槍支並不以牟利或者從事違法犯罪活動為目的，且無其他嚴重情節，可以依法從輕處罰，依法宣告緩刑。判決被告人章某犯走私武器罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，並處罰金人民幣二萬元；繳獲的走私氣槍五支依法予以沒收，由扣押機關處理。

爭議焦點

章某棄保潛逃後投案的行為能否認定為自首

二審判決

原審被告人章某構成走私武器罪。章某走私氣槍5支，不具有法定減輕處罰情節，本應依法懲處。鑑於章某走私氣槍並非為了牟利，其主觀惡性較小，對章某可在法定刑以下判處刑罰和適用緩刑，並依法報請最高人民法院核准。章某在一審宣判後棄保潛逃、之後又自行到公安機關表示接受處理的行為認定為自首，屬適用法律錯誤，應予改判。判決如下：

一、維持廣東省深圳市中級人民法院刑事判決第二項，即關於沒收走私物品的判決。

二、撤銷廣東省深圳市中級人民法院（2013）深中法刑二重字第13號刑事判決第一項，即對原審被告人章某的判決。

三、原審被告人章某犯走私武器罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，並處罰金人民幣二萬元。

律師評析

1。自首的認定

我國刑法第六十七條規定，犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。根據最高人民法院《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條規定，“自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被採取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。”第三條規定，“對於自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰；對於犯罪較輕的，可以免除處罰。具體確定從輕、減輕還是免除處罰，應當根據犯罪輕重，並考慮自首的具體情節。”

本案中被告人章某是否具有自首情節的問題。經查，章某在一審判決之後被取保候審期間違反取保候審規定，拒不到案，在被司法機關網上追逃後才到公安機關“投案”。依據上文《解釋》的規定，自動投案的實質是自動投案必須是在尚未受到訊問、未被採取強制措施之前。章某在一審宣判之後棄保潛逃後歸案，僅僅是履行“隨傳隨到”的法定義務，而自動投案必須是案發後至初次受到訊問、被採取強制措施之前。顯然，章某的行為不符合《解釋》規定的自動投案的時間條件。因此，章某的行為不應認定為自首。因此二審判決章某不具有自首情節是恰當的。

2。走私氣槍的定罪量刑

《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第二款規定，“走私以火藥為動力發射槍彈的槍支一支，或者以壓縮氣體等非火藥為動力發射槍彈的槍支五支以上不滿十支的依照刑法第一百五十一條第一款的規定處七年以上有期徒刑，並處罰金或者沒收財產”。同時，《解釋》第五條第二款規定，“走私的模擬槍經鑑定為槍支，構成犯罪的，依照刑法第一百五十一條第一款的規定，以走私武器罪定罪處罰。不以牟利或者從事違法犯罪活動為目的，且無其他嚴重情節的，可以依法從輕處罰；情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。”本案中，章某走私氣槍5支，不具有法定減輕處罰情節，論罪本應判處七年有期徒刑以上刑罰。鑑於章某走私氣槍是為了參加野戰遊戲，並非為了牟利，可以依法從輕處罰，另外其主觀惡性較小，系初犯、偶犯，認罪態度好，根據本案的犯罪事實、情節和社會危害程度，二審法院判決章某有期徒刑三年，緩刑四年是合理的。