探討！新行政處罰法對“初次違法不罰”的判定和裁量規範
新行政處罰法對舊法第二十七條作了拆分，將第二款單獨修改為新法第三十三條，除保留舊法第二十七條第二款內容外，增加
“
初次違法且危害後果輕微並及時改正的，可以不予行政處罰
”
的內容，同時又規定了二款，分別為新法第三十三條第二款“
當事人有證據足以證明
沒有主觀過錯
的，不予行政處罰
。法律、行政法規另有規定的，從其規定。”和第三款“對當事人的違法行為依法不予行政處罰的，行政機關應當對當事人進行教育。”
筆者認為，
新法對舊法第二十七條第二款增加的內容，形成新法第三十三條第一款“初次違法且危害後果輕微並及時改正的，可以不予行政處罰”的規定，可以通俗表述為
“初次違法不罰”。
這不僅是新的規定，更是市場監督管理部門執法實務中必須面對且應嚴格予以執行的重要法律規定。
一、“初次違法不罰”的認識
“初次違法”是新行政處罰法第三十三條第一款的用語，在這之前，很多市場監管部門的規範性檔案表述為“首次違法”或者簡化為“首違”，含義上應差不多。
新法第三十三條第一款的“初次違法且危害後果輕微並及時改正的，可以不予行政處罰”是接續了舊法第二十七條第二款的規定，兩者合一組成完整的新法第三十三條第一款的規定。故理解“初次違法不罰”規定，應結合上文的“違法行為輕微並及時糾正，沒有造成危害後果的，不予行政處罰”的規定。從語句表述上看，上文是指違法行為本身屬“輕微”，而下文則是指違法行為的“危害後果輕微”，所以上文是“不予行政處罰”，只要具備法定條件，行政執法機關就沒有罰與不罰的選擇，只能作出不予處罰決定；而下文是“可以不予行政處罰”，即便具備構成要件，執法機關仍對此具有罰與不罰的裁量權。
“初次違法不罰”規定的貫徹執行，應當與前文的“沒有造成危害後果的”不予處罰規定，第二款的“沒有主觀過錯”不予處罰規定以及第三款的“應當對當事人進行教育”的規定結合起來，充分考慮各種合理因素，做到處理恰當。
應該說抽象劃定“初次違法不罰”的構成要件，相對比較簡單：一是“初次違法”，即第一次或者首次違法，判定標準應是以前沒有案底（違法記錄）。一般理解應是指沒有同類或者類似違法行為記錄；二是“危害後果輕微”，即違法雖然造成危害後果，但後果不嚴重，是程度很低的“輕微”；三是“及時改正”，即當事人知道違法後採取一定措施予以糾正，包括停止違法行為、消除違法行為後果等，而且時間上表現的是“及時”。不過，從基層執法的實踐看，僅僅靠抽象概念還是很難把握的，因為執法實務中遇到的現實狀態較為複雜，並非可以按“原理”“概念”等就可以得到有效處理的。
下面我們來考察一下，各地出臺的“首違不罰”等規定，從而認識“初次違法不罰”的判定要件及其具體裁量操作的要求。
二、各地已出臺的“首違不罰”規定
自2019年以來，各地出臺了眾多的“首違不罰”規定，如《湖北省市場監管局關於印發首次輕微違法經營行為免罰清單的通知》（鄂市監發〔2019〕18號）、《浙江省市場監管局、司法廳關於印發<關於在市場監管領域實施輕微違法行為告知承諾制的意見>的通知》（浙市監法〔2019〕24號）、上海市司法局、市場監管局 應急局聯合釋出的《市場輕微違法違規經營行為免罰清單》（滬司規［2019］1號）、《安徽省市場監督管理局關於印發<市場輕微違法違規經營行為免罰清單>的通知》（皖市監法〔2020〕1號）和《天津市市場監管委 天津市藥監局關於印發天津市市場監管領域免罰清單的通知》（津市場監管規〔2020〕4號）等。省級以下的市場監管部門也有出臺相應規定的，如廣東的東莞、江蘇的徐州、浙江的諸暨等等。
從各地出臺的“首違不罰”規定看，都較為“圓滑”，即謹慎有加，留有“活口”，執法人員並不能完全照著清單直接作出不予處罰決定。
鄂市監發〔2019〕18號規定“對《清單》中列舉的違法行為，…；屬於首次輕微違法、具有可罰可不罰自由裁量情形的，應當儘可能採取對當事人損害最小的方式實現法律目的，不予處罰，實現行政執法的法律效果和社會效果相統一。”對《清單》中列舉的違法行為，還需要具備“可罰可不罰自由裁量情形”的條件方可作出不予處罰決定。
滬司規［2019］1號的《免罰清單》分為兩類：一是“下列輕微違法行為，及時糾正，沒有造成危害後果的，不予行政處罰”；二是“符合下列情形的輕微違法行為，不予行政處罰”。而第二類是本來就不能直接給予處罰的事項，如公司不按規定辦理變更登記。
浙市監法〔2019〕24號規定，作出不予處罰決定需同時具備四個條件：（1）屬於清單所列情形；（2）情節輕微沒有造成危害後果或者不良社會影響；（3）具備整改條件；（4）“屬於首次違法，且當事人無主觀故意。”可謂滴水不漏，幾近“苛刻”。
皖市監法〔2020〕1號規定“下列輕微違法行為，屬初次違反且及時糾正，沒有造成危害後果的，不予行政處罰：…。 其他符合《中華人民共和國行政處罰法》等法律、法規、規章規定的不予行政處罰情形的市場輕微違法違規經營行為，不予行政處罰。”換言之，免罰清單所列情形也只是一個列舉，並不周延，而且即便列入免罰清單範圍，執法者仍需要自己判定是否符合法定不予處罰條件。
津市場監管規〔2020〕4號規定“（二）《免罰清單》未列明的違法行為，符合法定不予處罰條件的，不得給予處罰。（三）當事人有《免罰清單》所列輕微違法行為，同時又存在從重處罰情節的，不適用免予處罰。”即《免罰清單》之外符合條件的，仍應作出不予處罰決定；《免罰清單》之內的，也非一律不予處罰，如有從重情形的仍應予以處罰。執法者拿了《免罰清單》還是需要進行裁量的，不是照單執行即可。
這不是指責我們市場監管部門不應當出臺這樣的規定，而是各地規定如此“如履薄冰”“謹小慎微”，意在說明把握“首違不罰”的難度。
浙江省紀委省監委網站釋出的《省市場監管局：企業67種輕微違法行為不罰了！》文章稱“免罰不是免問，更不是免責。建立輕微違法行為容錯免罰制度，有明確的適用條件，主要是對首次、輕微且沒有造成明顯危害後果的違法行為免於行政處罰，經履行告知承諾程式後，給予當事人容錯改正的機會。”“駐省市場監管局紀檢監察組將跟進監督，確保容錯免罰制度落地見效；對那些打著各種幌子或鑽政策空子藉機放水的，將嚴肅問責追責。”
法律執行畢竟是嚴肅的事，免罰執行不當，導致錯案，甚至藉機放水的，追責是順理成章的事。這就能理解各地出臺規定為何如此謹小慎微了，不敢直接定義哪些違法行為可以“免罰”，就在於一個字“難”。省級局尚且如此，基層就更困難了。也因此各地目前出臺的“首違不罰”，對基層執法的實務操作的意義還是有限的。
三、“初次違法不罰”裁量規範
基層沒有那麼多灣灣道，基層執法需要透徹見底，儘可能減少較大自由度的裁量。市場監管綜合執法，現在的行政處罰事項，筆者未作詳細統計，一般應不少於700項。各地統計口徑和分類不一樣，到底多少事項可能差異度較大，但700項是個保守數字，這就是說讓一個基層執法人員掌握700項行政處罰內容已非人力所為，不要說懂得每一項的內涵，就是專案名稱記住已屬超人了。相對而言，基層執法沒有太多時間來研究執法事項，更不可能像上級局那樣從容應對，資訊量和執法資源自然也無法與上級局比。
執法實踐告訴我們，我們的規定越是粗線條，我們在訴訟中越容易陷入被動。已有案例表明，法院在解釋部門規章，由此也不排除解釋總局、省級甚或市級規範性檔案。如果我們的“初次違法不罰”裁量規範，還那麼粗線條，那麼抽象原則，那麼大裁量空間，沒有提供執法人員直接可用的清單，就難以避免“責任下沉”，執法人員不得不進行二次裁量，無法真正做到“照準執行”，基層執法風險肯定增加。
道理很簡單，相對而言，法院要推翻行政部門個案認定和處罰的裁量行為，比推翻具有普遍約束力的規範性檔案規定，要容易得多。按照《最高人民法院關於執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（法釋［2018］1號）第一百四十八條的規定，人民法院審查規範性檔案有嚴格的程式和具體要求；第一百四十九條更是明確“人民法院經審查認為行政行為所依據的規範性檔案合法的，應當作為認定行政行為合法的依據。”實踐中，法院一般會尊重規章及以下的規範性檔案的規定，除非出格被法院認定“違法”，不予參照，但這應是極少數。畢竟規範性檔案屬於行政規範序列（現在要求向社會公佈），具有對相關主體的約束力，其適用範圍往往是一個地區，甚至是全國的。故規範性檔案，對行政審判而言，雖然約束層級較低，但並非沒有約束，人民法院審查認為規範性合法有效的，自會參照作為裁判依據。
筆者認為，省級局，甚或市級、縣級局制定“初次違法不罰”規範性檔案是必要的，但需要有很強的實務操作性，越基層越需要“拿來即用”的效用。應該認識到，只有儘可能給予基層執法便利，才能促進基層執法規範，提高行政效率，保障公正執法。
“初次違法不罰”裁量規範，可以含有下列內容：
1、對“不予行政處罰”“可以不予行政處罰”的法定條件進行細化，使之在實務中具有很強的可操作性。對“違法行為輕微”、“及時改正”、“沒有主觀過錯”等抽象概念進行具體細化，列明“沒有造成危害後果”或者“沒有危害後果”以及“危害後果輕微”的具體情形。
2、對符合“可以不予行政處罰”條件的，應當明確何種條件下應當裁定“不予行政處罰”，需要給予行政處罰的應當經辦案機關負責人集體討論決定，即將基層的裁量權進行縮減規範。考慮現實執法的複雜性，兜底的“其他不予行政處罰情形”的認定權，上收為市級甚或省級決定，形成個案認定普遍適用的格局，以執法實踐為基礎逐步完善擴充套件認定情形。
3、制定拿來即用的“免罰清單”。“免罰清單”所列違法行為，除非有證據證明當事人有本規定所列從重處罰情形的，行政執法機關應當作出“不予行政處罰”決定，不用考慮其他因素。“免罰清單”所列的違法行為，應進行充分論證，需要有執法實踐支撐。“免罰清單”所列的違法行為寧少勿濫，不要為了好看而列出很多，目標是解決亂罰款，減輕企業等市場主體負擔的問題。
4、“對當事人進行教育”應明確具體的形式，包括進行行政告誡、行政約談、行政通報、行政教育等等。
鑑於我們理論上把握法律規定內涵存在實際困難，對如何區分“不予行政處罰”與“可以不予行政處罰”的條件、界限和範圍以及具體情形認定的法律認知事項，可以採用政府購買服務的形式，交付大專院校專業院系、專業律師團隊等進行指定課題研究。
本文作者系杭州市市場監管局 魏均新
釋出單位：中國工商出版社 新媒體部（數字出版部）
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