法定刑幅度下調情形下，從舊兼從輕原則的合理適用

本文作者：趙擁軍 文章來源：人民法院報

刑法修正案（十一）將職務侵佔罪等罪名中數額較大的法定刑由原來的五年以下有期徒刑或者拘役，調整為三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金，即新法將該檔法定最高刑下調為三年有期徒刑，但同時新增了罰金刑。一般而言，根據從舊兼從輕原則的適用規則，即便新增了罰金刑，職務侵佔罪數額較大這一檔的法定刑顯然是新法較輕。但是，實踐中並不能據此認為，發生在刑法修正案（十一）生效前的職務侵佔罪在數額較大一檔法定刑範圍內的所有案件，均一律適用新法。譬如，行為人於新法生效之前職務侵佔的金額為十萬元，根據司法解釋，該犯罪金額處於數額較大的範圍內，新法生效後是否當然的適用新法，爭議較大。肯定觀點認為，由於新法數額較大這一檔的法定刑是三年以下有期徒刑，而舊法則是五年以下有期徒刑；同時，一個數額可能很大的罰金刑也比一個刑期可能很短的自由刑要輕，故根據從舊兼從輕的原則應當適用新法。否定觀點則認為，根據司法解釋，職務侵佔罪的數額較大起點為六萬元，職務侵佔十萬元的犯罪金額，不論是適用舊法還是新法均不會超過一年有期徒刑，也就是說適用新法並不會當然的有利於行為人，且新法還新增了罰金刑，故此種情形依然應當適用舊法。

上述問題在表面上的爭議是從舊兼從輕原則中法定刑的比較，但本質問題則需明確從舊兼從輕原則的實質，以及在何種情形下才需要比較法定刑，比較法定刑的目的何在？據此，筆者將在贊同否定觀點的基礎上進行討論。

一、從舊兼從輕原則的實質

罪刑法定原則作為一項鐵則在刑事立法和司法領域要求，刑罰法規不能溯及既往，對一個犯罪行為的處罰只能適用行為時法。因此從舊原則的合理性是不言而喻的，更是在法條適用角度對罪刑法定原則的一種堅守。但畢竟罪刑法定原則的根本旨趣在於尊重和保障人權，當新法對行為人更為有利時便可以溯及既往。故我國刑法第十二條關於刑法的溯及力明文規定，“中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”可見，我國刑法既規定了從舊兼從輕原則，也對該原則中的“從輕”明確為“不認為是犯罪或者處刑較輕”。對於“不認為是犯罪”在司法適用中的理解理當不會有爭議，但對於“處刑較輕”的理解，大體上便存在“法定刑輕重比較”和“處斷刑輕重比較”的爭議。簡而言之，前者是將新舊法關於行為適用的法定刑最高刑和最低刑進行比較，這也是司法解釋的立場；後者則是將行為適用新舊法可能的量刑幅度進行比較。筆者認為，此兩種比較方法沒有質的區別，均是從有利於行為人的角度出發的，只是前者較為明確和簡單，後者需要進一步結合具體案情進行準量刑。換而言之，從舊兼從輕原則中的從舊是為了遵守罪刑法定原則的核心，即尊重和保障人權；而從輕是有利於行為人的，也是為了更好地貫徹罪刑法定原則確立的尊重和保障人權。因此，從比較手段的效益角度衍生出來的上述爭議並不會對從舊兼從輕原則所體現的遵守罪刑法定及其核心尊重和保障人權這一本質產生影響。正是由於從舊兼從輕原則的實質便是尊重和保障人權，體現在刑罰上便是有利於行為人。進而，不論是“法定刑輕重的比較”還是“處斷刑輕重的比較”所得出的結論均不能與從舊兼從輕原則的實質，即與有利於行為人相沖突。

二、比較法定刑輕重的目的不能違背從舊兼從輕原則的本旨

承上所述，在“法定刑輕重比較”和“處斷刑輕重比較”之間，後者也必須是在行為所適用的某個法定刑幅度內進行準量刑的比較。儘管其在比較方法上沒有前者簡單、經濟，但其結論卻是透過對行為人的準量刑而實質性的比較出來的，因而其結論可能更接近於從舊兼從輕原則的實質。相反，法定刑輕重比較儘管其方法簡單、經濟，卻也可能出現形式上有利於行為人卻實質上不利的局面。刑法修正案（十一）將職務侵佔罪數額較大的法定刑幅度由五年以下有期徒刑或者拘役下調為三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金。單從形式上看，新法的法定刑顯然比舊法要輕，但是並不意味著職務侵佔數額較大的情形一律要適用新法，必須要著眼於案件事實本身，結合從舊兼從輕原則的實質，追問對法定刑進行比較的目的，如果得出的結論違背法定刑比較的目的，也有違於從舊兼從輕原則的實質，則結論便需要修正。

誠如前述例證，行為人於新法生效之前職務侵佔的金額為十萬元，肯定觀點經過比較數額較大的新舊法定刑後，得出應當適用新法。按照此邏輯推論，該結論是因為適用新法對行為人有利才得出的，否則根據從舊兼從輕原則，若無法體現出對行為人有利的話便應當從舊。在此基礎上再進一步推論，若該行為人因職務侵佔十萬元適用新法被判處有期徒刑十個月，並處罰金5000元的話，也就表明其只能適用新法才可能被判處有期徒刑十個月，若適用舊法肯定會比這個刑罰要高，這是遵循從舊兼從輕原則所必然得出的推論，否則就不能適用新法，因為倘若適用舊法也能判處有期徒刑十個月，則新法就會因為並不比舊法輕（且還增加了罰金刑）而喪失適用的前提。事實上，根據相關司法解釋，職務侵佔罪數額較大的標準是六萬元，其在舊法五年以下有期徒刑或者拘役的幅度內完全可以量刑到有期徒刑十個月（且無罰金），此時，透過比較法定刑輕重得出適用新法有利於行為人的目的也將無從實現。是故，便只能遵守罪刑法定原則衍生出來的對犯罪行為的處罰只能適用行為時法這條準則，即適用舊法才契合從舊兼從輕原則的本旨。

綜上，在法定刑幅度下調的情形下，從舊兼從輕原則的合理適用便應從以下兩個方面考量：

其一，若行為根據舊法，其刑罰可能在新舊法規定的法定刑幅度之差範圍內的，則應當根據從舊兼從輕原則適用新法。因為此時新舊法規定的法定刑幅度之差已經完全被新法下調的法定刑幅度所吸收，顯然有利於行為人。

其二，若行為根據舊法，其刑罰不可能在新舊法規定的法定刑幅度之差範圍內的，則適用新法將在事實上也不可能更有利，便不能因為法定刑輕而一律適用新法。畢竟，有利於行為人是從舊兼從輕原則的實質體現，就如同刑法第十二條所宣諭的那樣，比較法定刑輕重的目的也應當在於對行為人的處刑更為有利，且是一種實質意義上的刑罰更有利，而不是單純的法定刑更輕。唯有如此，法定刑輕重的比較才能做到既遵循了罪刑法定原則，也在本質上有利於行為人，進而才能實現罪刑法定原則核心所要體現的尊重和保障人權。

（作者單位：上海市徐彙區人民法院）