明確了！被告人到案前“勸說同案犯投案”的行為不構成立功
文章來源：人民法院報
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——重慶四中院裁定張某、鍾某開設賭場案
裁判要旨
被告人是否構成立功，應當以其主觀上是否認識到自己實施了涉嫌犯罪的行為和客觀上是否有利於司法機關偵破案件為判斷標準。在立功的構成時間上，應當以被告人是否到案為判斷標準，原則上“到案後”的行為才可以構成立功，對於被告人到案前的行為，不能單純以其客觀上有利於司法機關偵破案件而認定構成立功。
【案情】
被告人鍾某、張某二人於2008年結婚，2015年離婚，但對外仍然以夫妻相稱。2017年9月至2018年6月期間，鍾某租賃他人房屋用於開設賭場，張某為該賭場邀約賭客、兌換籌碼、收取茶錢等。其間，該賭場接受參賭人員以打50至200元不等的“成都麻將”或“么地人”等方式進行賭博。為規避查處，賭場為參賭人員兌換連號小額人民幣為籌碼，兌換籌碼的規則為200元換1元、1000元換5元、2000元換10元。在參賭人員到該賭場賭博期間，賭場為參賭人員提供茶水、水果、晚飯以及香菸等服務，賭場以向每一桌抽取400元、600元、1000元不等的茶錢的方式抽頭營利。該賭場從開設以來，共計抽頭漁利5萬餘元。2018年9月27日重慶市黔江區公安局民警對張某進行詢問後，透過張某聯絡到鍾某，鍾某於次日主動投案，該局當日對鍾某涉嫌開設賭場罪立案偵查。2018年11月21日，重慶市武隆區公安局民警將被告人張某抓獲歸案。
【裁判】
重慶市黔江區人民法院認為，被告人鍾某、張某以營利為目的，為不特定的人提供賭博活動場所和條件，組織邀約他人參與賭博，並從中抽頭漁利，妨害了社會管理秩序，其行為均已構成開設賭場罪。在共同犯罪中，鍾某起主要作用，系主犯，張某起次要作用，系從犯，對張某依法予以從輕處罰。鍾某主動到案後如實供述犯罪事實，系自首，依法予以從輕處罰，張某被抓獲歸案後如實供述犯罪事實，系坦白，依法予以從輕處罰。鍾某、張某符合緩刑適用條件，可對二被告人適用緩刑。遂判決被告人鍾某犯開設賭場罪，判處拘役五個月，緩刑五個月，並處罰金人民幣1萬元；被告人張某犯開設賭場罪，判處拘役三個月，緩刑三個月，並處罰金人民幣6千元；對扣押在案的紅OPPO手機1部、 贓款50810元依法予以沒收並上繳國庫。
張某不服前述判決，提出上訴，其主要上訴理由為其勸說同案被告人鍾某投案自首，應當認定為具有立功情節，依法應當從輕或者減輕處罰。
重慶市第四中級人民法院審理後裁定駁回上訴，維持原判。
【評析】
一、對於構成立功在時間節點上的認識分歧
立功，是指犯罪分子揭發他人犯罪行為，查證屬實，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件，以及其他有利於預防、查獲、制裁犯罪的行為。刑法之所以設立立功制度，其實質根據有兩點：一是從法律上說，行為人在犯罪後揭發他人犯罪行為，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件，表明行為人對犯罪行為的痛恨，因而其再犯罪可能性會有所減小。二是從政策上說，揭發他人犯罪行為，或者提供重要線索，有利於司法機關發現、偵破其他犯罪案件，從而實現刑法的確證。理論界對於立功是犯罪分子實施的有利於預防、發現、制裁犯罪目的的行為觀點較為統一，但是在犯罪分子實施立功行為的時間節點上分歧較大。主流觀點認為，立功應當是指犯罪分子到案後實施的有利於預防、查獲、制裁犯罪的行為，理論界和實務界對於構成立功的時間節點認定的是在犯罪分子到案前還是到案後，存在爭議。
二、對上訴人張某是否構成立功的評析
刑法意義上的立功應當嚴格界定在犯罪分子到案後。《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條已經明確規定立功是被告人到案後實施的檢舉、揭發他人犯罪等，經查證屬實的行為，體現了被告人將功贖罪的意願和真誠的悔罪態度。行為人立功的主觀心態不好把握，特別是行為人在到案前的行為，如果行為人到案前的行為也認定為立功，就會擴大對立功含義的理解，容易將行為人的“良好表現”錯誤的理解為立功。透過將立功的時間設定在到案後，行為人明知自己已經被採取強制措施，以積極的檢舉、揭發他人的犯罪行為或者配合公安機關抓獲、規勸同案犯人的行為，從而判斷行為人是否具有悔罪的誠意和態度。
根據查明的事實，本案被告人張某勸說鍾某投案的行為並非是發生在張某以“犯罪分子”或“犯罪嫌疑人”的身份到案之後，不符合立功應當在“到案後”的時間條件。首先，重慶市黔江區公安局對張某的問話是將張某作為證人身份進行“詢問”，而非是將張某作為犯罪嫌疑人而進行“訊問”，且詢問之後也未採取強制措施。其次，張某在接受詢問時並未如實交代自己為鍾某所開設賭場提供幫助的事實，也不知道重慶市武隆區公安局對自己已經立案偵查的事實。因此，張某在接受重慶市黔江區公安局詢問時，主觀上不具有因為自己是犯罪嫌疑人而積極揭發、檢舉他人犯罪或者配合公安機關偵破其他案件，從而達到以功贖罪的目的。張某在一審和二審中，均否認自己的基本犯罪事實，認為自己的行為不構成犯罪，而刑法意義上的立功應當是以行為人認罪為基礎， 張某否認自己的犯罪事實，故缺乏成立立功的前提條件。因此，張某主觀上並不具有以功贖罪的意圖，在勸說鍾某歸案的時間節點上，也是在公安機關對其立案偵查之前，不符合立功的相關法律規定和立法精神。
本案案號：（2019）渝0114刑初338號，（2020） 渝04刑終12號
案例編寫人：重慶市第四中級人民法院 段成一
