行政處罰中的證據三大基本特徵

一、行政處罰證據的概念：

所稱行政處罰證據，是指能夠證明案件事實的文字、符號、標記、圖象、聲音及其載體、實物和其他材料。這裡講的證據是指經過查證屬實的文字、符號、標記等等能定案的證據，凡未經過查證屬實的各種證據形式應該稱為證據資料或者證據材料，這些材料在未查證屬實之前可能是虛假的，當然不能直接作為定案的根據。

二、證據的特徵：

證據有三大基本特徵即：證據的客觀性，證據的關聯性和證據的合法性

（一）證據的客觀性

證據的客觀性是指證據事實是必須伴隨著案件的發生、發展的過程而遺留下來的，是不以人們主觀意志為轉移而客觀存在的事實，也就是我們所說的事實勝於雄辯。正確認識證據的客觀性對於我們實踐辦案具有重要的意義，一、就是我們辦案人員不能把個人主觀的判斷、或想象、假設、推理、臆斷、虛構等等作為定案的證據適用。二是按照客觀性的要求，證據必須要有正確的來源，對於那些馬路訊息、小道新聞、道聽途說等等，我們不能作為證據使用。

（二）證據的關聯性：

證據的關聯性，是指證據必須同案件事實存在某種聯絡，並對證明案件具有實際意義。與案件事實沒有關聯的即不是證據。

（三）證據的合法性

證據的合法性主要包括四個方面的含義：

1、調取證據的主體合法，也就是說我們調查取證的行政機關的主體資格要合法（不能超越行政機關的執法許可權辦案），辦案人員的主體資格要合法即依法取得行政執法權的辦案人員（行政機關負責人指定的辦案人）。

2、取得證據的程式要合法。

抽樣取證的程式要符合法律法規的規定，包括抽樣的工具，抽樣的方法，盛裝樣品的容器，以及封存樣品的容器等等。採取先行登記儲存或者查封扣押財物等強制措施時時要符合法律法規的規定，即法律有規定的我們才可以採取封存扣押等措施，並事先取得主管領導的批准並製作相應的文書送達當事人。當然有例外的就是《無照經營查處取締辦法》第十條第三款規定的特殊情況。在交通不便地區或者不及時查封扣押可能影響案件查處的可以先行實施查封扣押，並在24小時內補辦查封扣押決定書送達當事人。還有就是強制措施的時間不能超出法律規定的時限，否則也會導致證據無效。

3、證據的形式要合法

即證據要符合法律規定的形式

4、證據要經過查證屬實

三、證據的種類和分類（法定種類和學理分類）

（一）證據種類也稱證據的法定種類：就是法律明文規定的證據種類

國家局28號令把證據分為以下7種法定種類：

1、書證 2、物證 3、證人證言 4、視聽資料、計算機資料5、當事人陳述、6、鑑定結論 7、現場筆錄、勘驗筆錄

（二）學理分類 證據的學理分類就是證據法學上對證據所做的理論上的分類

學理上的分類有很多種有：原始證據與傳來證據 直接證據與間接證據 言詞證據與實物證據 本證與反證等等這裡不一而足。

因為有些分類是理論上的深入研究，根據我們辦案實際能經常應用到的我著重和大家介紹一下原始證據與傳來證據還有直接證據與間接證據

先說說原始證據與傳來證據

1、根據證據是否直接來源於案件事實或原始出處把證據分為原始證據與傳來證據

所謂原始證據是指直接來源於案件事實或原始出處的證據。這裡講的來源於案件事實，指證據是在案件事實的直接作用下或影響下形成的，所謂來源於原始出處是指證據直接來源於證據生成的環境。如：我們在現場查封扣押的從事違法行為使用的工具、違法產品等。直接感知案件事實的證人證言，當事人陳述等。

所謂傳來證據是指不是直接來源於案件事實或原始出處，而是從間接的非第一來源獲取的證據材料。經過複製、影印、傳抄、轉述等中間環節形成的證據。如：各種複製件，影印件，非直接感知案件事實的證人證言等。

需要說明的是區分原始證據與傳來證據的標準是證據是否直接來源於案件事實或者原始出處而不能以證據本身的表現形式是否為複製品來劃分。

如：非法印製的商標，是經過複製或影印的，但不能認定為傳來證據，還有複寫生成的合同，購物發票

為什麼要劃分原始證據與傳來證據呢，原始證據與傳來證據的劃分，揭示了不同類別證據的可靠性程度和證明力的強弱，原始證據與傳來證據的不用來源決定了效力的不用。《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》第63條規定原始證據優於傳來證據，所以在辦案中我們要儘可能的尋找原始證據，在不能取得原始證據的情況下，也應當儘可能地獲取最接近案件事實的傳來證據。對於書證我們要儘可能的收集調取原件，原件確實有困難時我們再調取影印件或複製件。比如說，合同、發票或購買憑證等書證當事人可以提供給我們原件的，我們就用原件入卷，象身份證、營業執照等這些當事人不可能給我們的，我們再用影印件入卷。同樣對物證我們要儘量調取原物，原物無法搬運或儲存入卷的我們再拍攝照片或錄象資料，以使我們獲取的證據具有最大的證明力。原始證據與傳來證據我們就講到這裡。

根據證據對案件主要事實的證明方式不同分為直接證據和間接證據。

直接證據指能單獨直接證明案件主要事實的證據

案件主要事實是指當事人是否從事了違法行為，從事了何違法行為

直接證據主要有：當事人陳述，能證明案件主要事實的證人證言，能證明案件主要事實的書證，比如說簽定的合同書，傳銷組織者制定的獎金制度，傳銷組織者親筆記錄的對傳銷活動的記載等，能證明案件主要事實的影像資料，比如違法行為現場拍攝的當事人正在進行違法活動的錄象，現場檢查筆錄對正在從事的違法行為行為的記載等。

直接證據的特點在於，一經查實就能作為認定案件事實的主要依據，不需要與其他證據相結合，其證明方式是單獨的直接的。對案件主要事實的直接證明性，是直接證據突出的優點。直接證據的缺點是一方面收集和審查判斷比較困難，直接證據來源教窄，數量少，不容易取得，另外一方面，直接證據多數表現為言詞證據，其客觀真實性比較難確定，而且其穩定性也較差，容易翻供，所以在運用直接證據時，必須充分認識直接證據的弱點，只有經過查證屬實的直接證據才能作為定案的根據。

間接證據是不能單獨直接證明而需要與其他證據結合才能證明案件主要事實的證據。

一般來說只能證明時間、地點、工具、手段、結果、動機等單一的事實要素和案件情節的證據都是間接證據。單獨一個間接證據不能直接定案，但是當若干個互不矛盾互相印證的間接證據形成完整的證據鎖鏈時就能直接定案。

直接證據多數表現為言詞證據其真實性、穩定性、可靠性較差，而且翻供的現象時有發生，在運用時我們應遵守以下規則：

1、不得以利誘、欺詐、脅迫、暴力等手段收集調取證據

以這樣手段取得證據往往都是違背了當事人的真實意願，很難保證其陳述的真實性，也容易導致當事人翻供，推翻供詞，這樣很容易把我們陷入被動。

2、孤證不能定案

也就是說只有當事人的口供而沒有其他間接證據證明的情況下不能據以認定案件事實。我國《刑事訴訟法》第46條規定，只有被告人陳述沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰。雖然行政處罰法沒有這樣的規定但是這樣的法律原理和法律規則同樣可以推定適用在行政處罰案件上。

3、直接證據與間接證據間要相互組合相互印證相互補充形成完整嚴密的證據體系才能

認定案件事實。

運用間接證據時我們也要遵守以下規則：

1、必須審查每個間接證據是否真實可靠

2、必須審查間接證據與案件事實有無客觀的內在聯絡，防止把那些與案件毫無關係的材料當作證據使用。

3、必須審查各間接證據之間是否相互銜接，相互協調一致，互相印證，形成一個完整的證據鎖鏈。這樣即使當事人的供述與事實出入很大或者根本沒有當事人供述的情況下，只要間接證據能形成完整的鏈條我們一樣可以據此定案。（所說零口供案件）；

四、證據的要求：

書證：以其記載或表達的思想內容證明案件真實情況的文字資料或其他載體。

書證有：1、反映行為人主體身份的書證，如，身份證、工作證、身份證、護照、戶口本、營業執照、任免職檔案等。2、反映行為人與他人經濟往來的的書證，如合同、帳冊、票據、傳銷人員向組織者帳戶匯款的銀行單據

3、產品質量認證證書、商標註冊證、檢驗文書等等 4、各種紅標頭檔案公證文書等等。

書證的要求：

1、是原件的應當由提供人標明書證的內容和提供時間，並簽名或蓋章，辦案人員應當標明收件日期並簽名或蓋章。

2、是複製件的應當由提供人標明“此為某某影印件與原件核對無誤”、複製出處及提供時間，並簽名或者蓋章。辦案人員亦應對複製件與原件進行核對，並作相應標註。書證是辦案人員複製的，除辦案人員作相應標註外，應當由該書證的所有人或保管人核對，並作相應標註，所有人或保管人拒絕標註的，辦案人員應當註明。

3、是報表、圖紙、會計帳冊、專業資料的，除按1、2規定標註外，應當附有說明材料，對證明內容予以說明。

4、書證提供人非當事人的應當經當事人確認後並簽名或蓋章。

物證：以其存在、外部特徵和效能對案件起證明作用的，能夠證明案件真實情況的物品或者物質痕跡。

物證有；扣留的違法物品，如侵犯註冊商標專用權的商品，非法印製的商標

用於無照經營的工具、產品，用於商業賄賂的錢物等等，製售假冒偽劣產品的工具、原輔材料等。

物證的要求：

1、是原物的應當由提供人或者辦案人標明該物證來源、出處及提供或者調取的時間，並簽名或者蓋章。

2、是複製件的，應當由提供人或者辦案人標明“與原件核對無誤”、複製出處、複製時間、提供或者調取時間，並簽名或者蓋章。

3、是證明該物證的照片、錄象等材料的，應當由提供人或者辦案人員標明來源、出處、提供或者調取時間，並簽名或者蓋章。

物證是辦案人員標註的，應當進提供人確認屬實，並作相應標註；提供人非當事人的，應經當事人確認，並作相應標註，當事人拒絕簽字的辦案人員應當註明。

詢問、陳述、談話筆錄的要求：

1、詢問當事人或者證明人應當個別進行

2、筆錄應當由被詢問人、陳述人、談話人逐頁簽名或者蓋章

3、筆錄中新增、刪除、改正文字之處應當由被詢問人、陳述人、談話人按指引

4、辦案人員也要在筆錄上逐頁簽名或者蓋章。

當事人拒絕簽字的當事人應當註明

說到這裡我想簡單說一下詢問筆錄的製作，前面提到的是詢問筆錄形式上的要求，我們在製作詢問筆錄的時候可以從以下幾個方面進行詢問：

圍繞六何要素進行詢問，六何要素即：何人，何時、何地、何手段或方式、從事何種違法行為以及後果如何等要素

何人，包括三個方面的含義：（1）確認違法主體是誰，即誰是本案的當事人；（2）哪些人共同參與了違法活動；（3）哪些人是案件的利害關係人和證明人

何時：即違法行為從什麼時候開始的，目的有三個：（1）按照《自由裁量規則》的要求，便於對當事人處罰時做定量分析，合理使用自由裁量權。（2）確定當事人的違法行為是持續狀態還是間隙狀態，以確定是否超過出發法規定的處罰時效。行政處罰法29條規定“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。

前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算；違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。”

何地：即違法行為的著手地，實施地，經過地和後果發生地，用以確定管轄權

何手段或方式：手段或方式是違法行為的構成要件之一，不同的手段或者方式會對行為人違法行為的定性產生影響。比如虛假表示行為和虛假宣傳行為，前者是在商品上偽造或者冒用認證標誌、名優標誌等質量標誌，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示的行為，後者是利用廣告或者其他方法，對商品的質量、等作引人誤解的虛假宣傳。同樣是引人誤解，不用的手段或方式就會有不同的定性。

再有就是有些法律法規規定了同一種違法行為的不同表現形式，比如《無照經營查處取締辦法》第四條第一款規定了五種不同表現形式的無照經營行為，《商標法》第52條也規定了五種不同的侵犯註冊商標專用權的情形，弄清違法行為的手段和方式也可以避免在具體適用法律條款時出現錯誤。

何種違法行為，即當事人的行為是否違法，違反了哪部法律的規定，應由哪部法來調整，由此對法律的聚合或竟合作出判斷。法律的聚合是指同一個違法行為違反了不同法律的之間的規定，比如，利用廣告進行的虛假宣傳行為，同時違法了反不正當競爭法和廣告法的有關規定，我們的原則是特別法優於普通法的原則，或者在沒有特別與普通的區別的情況下，擇一重處。法律的競合是指，同一違法行為同時觸犯同一法律的不用條款時應當怎樣適用法律的情況。比如明知是不合格鞭炮而銷售的違法行為同時違反了《產品質量法》第49和50條的規定，因鞭炮屬於有符合保障人體健康和人身財產安全的國家標準、行業標準的產品因此此種違法行為應當依據該法49條進行定性處罰。既適用特別條款優於普通條款的原則。

後果如何：即當事人的違法行為造成了哪些社會危害，以及由此承擔的法律後果，是否達到了移送標準。

證人證言應當符合下列要求：

1、寫明證人的姓名、年齡、性別、職業、住址等基本情況；

2、有證人的簽名，不能簽名的，應當以蓋章或者按指印等方式證明；

3、註明出具日期；

4、附有居民身份證等證明證人身份的檔案；

5、證明人是單位的，應當加蓋其公章，並註明出具日期。

視聽資料應當符合下列要求：

1、是原始載體的，應當由提供人或者辦案人員註明製作方法、製作時間、製作人和證明物件；

2、是複製件的，應當由提供人或者辦案人員註明複製出處、複製方法、複製時間、複製人和證明物件；

3、是聲音資料的，應當附有該聲音內容的文字記錄。

視聽資料所反映的內容，應當經當事人確認屬實後，由當事人標明確認內容、確認時間、並簽字或者蓋章，當事人拒絕簽字確認的，辦案人員應當註明。

鑑定結論應當載明委託人（辦案機關）和委託鑑定的事項，向鑑定部門提交的相關材料、鑑定的依據和使用的科學技術手段、鑑定部門和鑑定人鑑定資格的說明，並應當有鑑定人的簽名和鑑定部門的蓋章。透過分析獲得的鑑定結論，應當說明分析過程。

現場筆錄應當載明時間、地點和事件等內容，並由辦案人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的，辦案人員應當註明原因。有其他人在場的，可由其他人簽名。

現場筆錄在證據中屬於優勢證據，所以我們在製作現在檢查筆錄的時候一定要細緻認真

本著實際、客觀不加任何評論的原則。《最高人民法院關於行政訴訟證據問題的若干規定》第十五條規定“根據行政訴訟法第三十一條第一款第（七）項的規定，被告向人民法院提供的現場筆錄，應當載明時間、地點和事件等內容，並由執法人和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的，應當註明原因。有其他人在現場的，由其他人簽名。法律、法規和規章對現場筆錄的製作形式另有規定的從其規定。這裡的被告即指行政機關。這也就是說即使現場筆錄當事人拒絕簽字，但只要有其他人見證人簽字那麼現場筆錄同樣具有很強的證明力，仍然可以作為證據使用。

五、證據的稽核認定

我們應當從以下幾個方面審查證據的真實性：

（一）證據形成的原因；

（二）發現證據時的客觀環境；

（三）證據是否為原件、原物；複製件、複製品與原件、原物是否相符；

（四）提供證據的人或者證人與當事人是否有利害關係；

（五）影響證據真實性的其他因素。

證據材料不能單獨作為定案依據的情形：

（一）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相適應的證言；

（二）與當事人有親屬或者其他密切關係的證人所作的對該當事人有利的證言；或者與當事人有不利關係的證人所作的對該當事人不利的證言；

（三）難以識別是否經過修改的視聽資料；

（四）無法與原件、原物核對的複製件或者複製品；

（五）經辦案人員或者他人改動，當事人不予認可的證據材料；

（六）其他不能單獨作為定案依據的證據材料。

證據材料不能作為定案依據的情形：

（一）嚴重違反法定程式收集的證據材料；

（二）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料；

（三）以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料；

（四）在中華人民共和國領域以外或者中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區形成的，未辦理證明手續的證據材料；

（五）未經當事人確認的複製件或者複製品；

（六）嚴重損毀或者經過技術處理無法辨明真偽或者合法性的證據材料；

（七）不能正確表達意志的證人提供的證言；

（八）不具備合法性和真實性的其他證據材料。

證明同一事實的數個證據，一般可以按照下列原則認定其證明效力：

（一）國家機關以及其他職能部門依職權制作的公文文書優於其他書證；

（二）鑑定結論、現場筆錄、檔案材料以及經過公證或者登記的書證優於其他書證、視聽資料和證言；

（三）原件、原物優於複製件、複製品；

（四）法定鑑定部門的鑑定結論優於其他鑑定部門的鑑定結論；

（五）原始證據優於傳來證據；

（六）其他證人證言優於與當事人有親屬或者其他密切關係的證人提供的對該當事人有利的證言；

（七）數個種類不同、內容一致的證據優於一個孤立的證據；

下列事實，可以直接認定：

（一）眾所周知的事實；

（二）自然規律及定理；

（三）按照法律規定推定的事實；

（四）已經依法證明的事實；

（五）根據日常生活經驗法則推定的事實。

前款（一）、（三）、（四）、（五）項，當事人有相反證據足以推翻的除外。