羅翔說刑法：與智力殘障女孩結婚構成強姦罪嗎？
河南駐馬店泌陽高店鎮一名智力殘障的22歲女孩嫁給55歲張姓男子一事，引發網友關注。
配圖來自“澎湃新聞”採訪影片截圖
有法律界人士認為，張某涉嫌強姦罪。這種觀點是值得商榷的。
心智不全之人，一般缺乏對性的理解能力，因而不能對性行為作出有效的同意。為了保護弱式群體的特殊利益，防止有人利用被害人心智缺陷來攫取性利益，各國一般都將與這類群體發生性行為視為嚴重犯罪。如日本刑法第178條，“
乘人心神喪失或不能抗拒或使之心神喪失或不能抗拒而為猥褻行為或姦淫之者
”，按強制猥褻罪或強姦罪處罰。
我國刑法典對此情況雖未明文規定，但是1984年司法解釋寫道：“
明知婦女是精神病患者或者痴呆者(程度嚴重的)而與其發生性行為的,不管犯罪分子採取什麼手段,都應以強姦罪論處。
”
這個司法解釋雖然已經失效，但是仍然具有參考價值。
上述解釋遵循的是緩和的家長主義理念
——對於心智不全之人，法律應當像家長一樣，透過限制他/她們的自由來保障他/她們的福祉，以防止強者對弱者的剝削。與心智不全者發生性行為可能受到法律的懲罰，在客觀上限制了這一群體的性權利，然而，法律的目的並不在於干涉或剝奪他們的性權利，而在於保護該群體的利益不受他人掠奪。
換句話說，
如果與心智不全者發生性關係之人沒有利用後者的弱勢地位，那麼就談不上性侵犯一說，法律對這種私人生活也就不應干涉，否則就是對心智不全者正當權利的剝奪。
這正如民法認為精神病人無民事行為能力一樣，法律也並非剝奪精神病人的權利，而是害怕有人會利用精神病人的缺陷造成交易的不公平。因此，當交易行為對精神病人有利，那麼這種交易行為則可能是有效的。
總之，法律不應該完全禁止心智不全者的性權利，否則就是透過保護來剝奪他/她們的自由。
只有那些利用心智不全者缺陷的人才應當受到懲罰，也只有那些確實不能理解性行為意義沒有性同意能力的病患才需要法律的特殊保護。
那麼，如何理解性同意能力呢？心智不全者是否一概沒有性同意能力？
1984年司法解釋將痴呆者限定為“程度嚴重”。世界衛生組織將智力殘疾分為四級：一級智力殘疾，即極重度智殘，IQ值在20或25以下，終生生活全部需由他人照料；二級智力殘疾，即重度智殘，IQ值在20-25或25-40之間，生活能力即使經過訓練也很難達到自理，仍需要他人照料；三級智力殘疾，即中度智殘，IQ值在35-50或40-55之間，生活能部分自理，能做簡單的家務勞動，具有初步的衛生安全常識；四級智力殘疾，即輕度智殘，IQ值在50-70或55-75之間，適應行為低於一般人的水平，具有相當的實用技能，能承擔一般的家務勞動或工作，經過特別教育，可以獲得一定的閱讀和計算能力，對周圍環境有較好的辨別能力，能比較恰當地與人交往。
顯然，不同級別的智力殘疾對於性同意能力的影響是不一樣的。
在判斷智力殘疾人士的性同意能力時，不僅要考慮醫學標準，還要考慮心理學標準。對於心理學上判斷的具體標準，各國做法不盡相同，但大致形成了如下觀點：
①被害人是否能夠表達出自己對事情的判斷；②他/她是否能理解行為的道德屬性；③他/她是否能理解性行為的性質（性行為這個事實本身以及性行為與其他行為完全不同）以及可能的後果；④他/她是否能夠理解性行為的性質
。（
Jennifer Temkin,
Rape And The Legal Process
，Oxford University Press 2002，P113
）
多數國家和地區會在第三和第四種標準中“二選一”。這兩種標準的細微差別在於——根據第三種標準，沒有性同意能力之人不僅不能理解性行為的性質，也缺乏對這種行為後果的認識；而根據第四種標準，只要無法理解性行為的性質，那麼就可以認定被害人沒有性同意能力。
因此，如果某人由於精神疾患，不清楚性行為的性質，但是卻清楚的知道這種行為會導致懷孕或感染性病，那麼根據第三種標準，他/她有性同意能力，而根據第四種標準則無性同意能力。
哪種標準更為合理，這是一個需要慎重思考的問題。
需要再次強調的是，法律對智力殘疾人士的特殊保護是為了防止有人利用他/她們的弱勢地位攫取性利益，而非完全剝奪他/她們性的積極自由。因此，
如果行為人沒有利用被害人的弱勢地位，那麼這種非強制的性行為就不應該受到法律的干涉。
根據這一結論，至少可以形成兩個推論：
其一，行為人必須在一定的犯罪心態的支配下與智力殘疾人士發生性行為，才存在利用對方缺陷的可能，而如果根本無法知道對方是智力殘疾，那麼也就不存在處罰的前提。
其二，與智力殘疾人士在婚姻內發生的性行為一般不應該看成犯罪。一般說來，婚姻內所發生的性行為不存在利用對方缺陷的情況，因而沒有侵犯對方的性自治權，所以不具有懲罰的正當性。
具體說來，這又可以細分為如下幾種情況：被害人婚前患有智力殘疾，而行為人不知，在結婚之後才發現對方智力殘疾，但仍然與之性交，性交的發生並沒有利用對方智力缺陷，因此刑法對這種私人生活不應該干涉；被害人在婚後智力殘疾，病後夫妻雙方仍有性行為的發生，對此情況，也不能以犯罪論處；行為人知道對方是智力殘疾，但仍然與之結婚，婚後與之發生性關係。
顯然，第三種情況與前兩者不同，婚姻的成立利用了對方缺陷，性行為的發生自然也利用了對方缺陷，因而對智力殘疾的性自治權有一定的侵犯。
但是，如果用刑罰手段對此加以制裁，反而會使被害人無人照料，對其更為不利。因此對於這類行為，雖然可以犯罪論處，但是對行為人也許可以免於刑事處罰，讓法律效果不至偏離民眾的常情常感。
作為法律人，我們時常懷有一種偏見，認為法律可以解決所有的社會問題，但這只是一種職業自欺。對於類似案件，法律能夠提供的解決辦法其實很少，這就是為什麼德國刑法學家李斯特會說：
最好的社會政策才是最好的刑事政策
。
此刻，我坐在溫暖的書房書寫這篇文章，感覺自己對智力殘疾人士充滿著同情與憐憫。但是，
抽象的關愛與具體的幫扶之間距離也許比從天到地都遠。
有一位我非常敬仰的學術榜樣，曾經在耶魯大學和哈佛大學任教，但他後來放棄了教職，投身於對智障人士的照顧，這種從抽象到具體的關愛也許才是類似問題的對策。
無論如何，願此案能夠引發人們的思考，身體力行，真正關心身邊的智力殘疾人士。
