非法經營期貨案件“情節特別嚴重”如何認定？
根據我國《刑法》，非法經營罪存在“情節嚴重”和“情節特別嚴重”兩個量刑檔次。“情節嚴重”的量刑是處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；“情節特別嚴重”的量刑是五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。
在期貨類非法經營案中，我國刑法及司法解釋並未對“情節特別嚴重”的標準作出明確規定，各地法院在處理該類刑事案件時對於能否認定“情節特別嚴重”做法不一。我們透過檢索當前實務既判案例，結合法院裁判要旨對此問題予以探析。
一、相關法律和司法解釋並無明確規定非法經營期貨“情節特別嚴重”的認定標準，法院從有利於被告人原則考慮，僅認定為“情節嚴重”
審理法院
周口市川匯區人民法院
案件情況
被告人任某某夥同他人取得長江期貨賬戶後，利用自己經營的“盛世宇鴻公司”公司名義及公司場所，非法經營股指期貨，收取手續費，並安排張某某為其負責經營過程中銀行賬戶轉賬，謝某負責操盤，經營期間有手續費，每手300元、150元、80元不等，經鑑定，涉案賬戶收取手續費金額為16810282元。
法院觀點
公訴機關指控被告人任某某非法經營情節特別嚴重，依據的是交易數額，但是沒有提供關於非法經營股指期貨情節特別嚴重的法律依據，國家亦沒有出臺相關司法解釋，認定被告人情節特別嚴重於法無據，從有利於被告人的原則考慮，本案只認定為“情節嚴重”。
判決情況
被告人任某某犯非法經營罪，判處有期徒刑五年，並處罰金人民幣五十萬元。
二、綜合考慮案件實際情況、相關部門處理同類案件數額的判斷，法院酌情認為本案應依照“情節嚴重”予以認定
審理法院
成都市錦江區人民法院
案件情況
被告人王某某等成立公司經營非法期貨業務，後委託代理商與投資人陳某某等人取得聯絡，向投資人宣傳投資炒期貨盈利，指導投資人在網站上註冊開戶並下載安裝由被告人事先準備好的期貨軟體，並在軟體上進行期貨買賣。但投資人的資金並未進入真實的期貨交易市場，而是在被告人提供的軟體上進行操作。後公司將投資人的虧損80%至90%不等作為佣金返給代理商。據審查，參與投資期貨人數總計165人，轉入平臺資金總計1900餘萬元。
法院觀點
由於相關法律、法規一直以來都沒出臺對處理非法經營罪中（非法經營期貨）相關情況特別嚴重的數額認定的標準。因此，結合當前實際，以及相關部門對處理同類案件的數額認定及判斷，本院認為，本案應當按照情節嚴重予以認定。
判決情況
被告人王某某犯非法經營罪，判處有期徒刑二年六個月，並處罰金人民幣六十萬元。
三、公訴機關指控“情節特別嚴重”，法院在未改變公訴機關指控事實、數額標準情況下，未作解釋直接認定本案適用“情節嚴重”予以量刑
審理法院
山東省淄博市臨淄區人民法院
案件情況
被告人林某某與林某1（另案處理）共同出資設立公司，在無期貨經營資質的情況下，由該公司派人向客戶、普通群眾提供相關交易軟體、提供配資後的股指期貨交易，變相為客戶提供股指期貨業務，被告人林某某等人從中獲取手續費提成。被告人林某某共透過張某1、田某發展的下線人員使用公司提供的交易軟體進行股指期貨交易3761手，非法經營數額為4250832元。
法院觀點
淄博市臨淄區人民檢察院指控被告人林某某違反國家規定，未經國家主管部門批准非法從事期貨業務，非法經營數額為4250832元，情節特別嚴重。法院經審理認為被告人林某某非法經營期貨業務，非法經營數額4250832元，情節嚴重，構成非法經營罪。公訴機關指控的罪名成立，適用法律的意見正確，予以支援。
判決情況
被告人林某某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，並處罰金人民幣三萬元。
四、基於期貨交易數額大的特點，期貨類非法經營案不適合套用其他型別非法經營案件量刑標準，應慎重認定“情節特別嚴重”，法院根據具體情況認定僅構成“情節嚴重”
審理法院
邵陽市雙清區人民法院
案件情況
被告人魯某某成立萬厚公司，公司批准的經營範圍未包括期貨、現貨交易。為獲取非法利益，魯某某等人帶領業務員利用社交媒體加好友的方式開發客戶，引導客戶至湘商平臺入金投資，再由業務員或負責人扮演講師指導客戶以集中交易方式進行標準化合約交易，高頻率反覆操作出入金、反向操作，致使客戶虧損。客戶手續費與虧損金額進入湘商平臺後，由湘商平臺扣除部分手續費後返還給魯某某及分公司（團隊）負責人，至案發前，萬厚公司的盈虧合計81455367。97元。
法院觀點
現有法律及司法解釋，未對非法經營期貨業務的情節嚴重、情節特別嚴重的具體情形進行規定，但根據市場實際情況，期貨業務屬於大宗商品交易，有交易數額大的特點，涉及到的金額比其他常見的非法經營案件更大，故不能僵化套用其他型別非法經營案件量刑標準，應當根據具體案件型別，具體案情進行認定。本案公訴機關以“情節嚴重”向本院提起公訴，符合法律規定，本院予以確認。
判決情況
被告人魯某某犯非法經營罪，判處有期徒刑二年，並處罰金30萬元。
五、法院以管轄地高院出臺的具有司法解釋性質檔案中規定的標準作為認定“情節特別嚴重”的依據
期貨非法經營案“情節特別嚴重”的地方性細則規範
1。廣東省高院《全省法院經濟犯罪審判工作座談會紀要》
第1點第5項 具有下列情形之一的，應當認定為“情節特別嚴重”：1。個人非法經營數額在200萬元以上，或者違法所得數額在40萬元以上的；2。單位非法經營數額在500萬元以上，或者違法所得數額在100萬元以上的；3。接近上述數額標準，並具有下列情形之一的，應當認定為“情節特別嚴重”：（1）兩年內因同種非法經營行為受過2次以上行政處罰，再次實施同種非法經營行為的；（2）壟斷貨源、哄抬物價、牟取暴利，嚴重擾亂市場經濟秩序，在全省乃至全國造成嚴重影響的；（3）進行非法經營活動造成其他特別嚴重後果的。
2。四川省高院《關於刑法部分條款數額執行標準和情節認定標準的意見》
第31條 未經國家有關主管部門批准，非法經營證券、期貨或者保險業務，非法經營數額在30萬元以上，或者違法所得數額在5萬元以上的，屬於“情節嚴重”；非法經營數額在120萬元以上，或者違法所得數額在20萬元以上的，屬於“情節特別嚴重”。
3。浙江省高院《關於部分罪名定罪量刑情節及數額標準的意見》
第59條 非法經營證券、期貨、保險業務，數額在150 萬元以上的，屬於“情節特別嚴重”。
4。陝西省高院《關於適用刑法有關條款數額、情節標準的意見》
第八節 具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”：（1） 非法經營證券、期貨、保險業務，數額在一百五十萬元以上的；……（4）違法所得數額在二十五萬元以上的。
5。天津市高院《關於刑法分則部分條款犯罪數額和情節認定標準的意見》
第33點 具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”：1。非法經營證券、期貨、保險業務，數額在150萬元以上的；…… 4。違法所得數額在25萬元以上的。
審理法院
浙江省舟山市中級人民法院
案件情況
2017年5月，被告人尹某某負責萬有商貿公司的運作，在未經國家有關部門批准且均無相關執業資格的情況下，擅自以萬有商貿公司的名義，透過“國泰金業”平臺向社會公眾開展黃金期貨業務。從2017年5月至2018年5月，尹某某等人透過上述手段，吸收40人在平臺入金交易共計43萬餘美元（摺合人民幣270萬餘元），造成交易虧損共計21萬餘美元（摺合人民幣130萬餘元），產生交易手續費11萬餘美元（摺合人民幣69萬餘元），倉息扣費4000餘美元（摺合人民幣2。7萬餘元）。
法院觀點
關於尹某某、孫某某、周某某非法經營犯罪是否情節特別嚴重的問題。經查，尹某某、孫某某、周某某非法經營期貨數額達270萬元（浙江省的“情節特別嚴重”標準為150萬元），從中獲取非法所得69萬餘元，非法獲利巨大，社會危害性大，原判據此認定情節特別嚴重並無不當。
判決情況
被告人尹某2平犯非法經營罪，判處有期徒刑五年六個月，並處罰金人民幣六十萬元。
六、相關司法解釋已明確規定菸草、食鹽、資金支付結算等非法經營行為的“情節特別嚴重”認定標準，法院藉以參照適用於期貨非法經營案件
審理法院
江西省南昌市西湖區人民法院
案件情況
被告人尹某和魏某成立銀鵬公司，後私自搭建起網上白銀交易平臺，吸引公眾（客戶）數百人參與。客戶根據白銀價格走勢在銀鵬公司的網上交易平臺上進行虛擬白銀交易。客戶在虛擬內盤上採用集中方式進行標準化合約交易，銀鵬公司設定多種“槓桿比例”供客戶選擇，實行對沖交易及強制平倉制度，不與外界發生事實上的交易，銀鵬公司從中賺取手續費。經司法審計，銀鵬公司非法進行期貨經營，交易平臺出金5000餘萬元，入金7000萬元，非法經營數額1800餘萬元，違法所得1200餘萬元。
法院觀點
本案中，銀鵬公司非法進行期貨經營，交易平臺出金5000餘萬元，入金7000萬元，非法經營數額1800餘萬元，違法所得1200餘萬元。參照本罪名下菸草專賣、食鹽、資金支付結算等其他非法經營行為認定“情節特別嚴重”的認定標準，同時結合期貨行業的特殊性及本地區經濟、社會發展狀況，應認定為情節特別嚴重，法定刑為五年以上有期徒刑，並處罰金。
判決情況
被告人尹某犯非法經營罪，但尹某具有自首情節，予以減輕處罰，判處其有期徒刑三年，緩刑五年，並處罰金人民幣二十萬元。
七、法院認為雖然目前並無法律規定和司法解釋界定非法經營期貨的“情節特別嚴重”標準，但以行為人非法經營數額、造成投資者損失巨大等具體情況可直接認定“情節特別嚴重”
審理法院
山東省煙臺市芝罘區人民法院、煙臺市中級人民法院
案件情況
2015年7月中旬至10月間，被告人尹某在被告人周某某的介紹下，夥同被告人黃某、張某某、吳某、李某某等人，未經國家有關主管部門批准，以天祿公司的名義，利用非法的北京愛摩羅珠寶交易平臺，採用虛擬盤體驗、QQ聊天勸說等方式招攬李某、穆某、劉某1、劉某2、崔某、孫某等客戶到該平臺投資，透過收取手續費和掙得客戶虧損為營利，非法經營數額共計人民幣1100餘萬元，造成客戶經濟損失共計760餘萬元。其中，被告人張某某、吳某參與非法經營數額1000餘萬元，造成客戶損失710餘萬元。
法院觀點
尹某某、吳某某及原審被告人的犯罪數額均達1000餘萬元以上，造成客戶的經濟損失達700餘萬元以上，屬“情節特別嚴重”，依法應處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。雖然司法解釋對非法經營罪情節特別嚴重的數額沒有具體規定，但一審法院依據刑法的規定和案件的具體情節，認定為情節特別嚴重，並無不當。
判決情況
被告人尹某犯非法經營罪，判處有期徒刑七年，並處罰金人民幣六百萬元。
八、法院以非法經營數額遠超過本罪“情節嚴重”30萬的立案標準為由認定構成“情節特別嚴重”
審理法院
杭州市下城區人民法院、浙江省杭州市中級人民法院
案件情況
被告人孫某某等人設立中贏貴金屬公司，未經國家主管部門的批准，透過購買期貨模擬操作軟體並開設伺服器，形成獨立封閉的網路平臺交易系統，採用保證金制度，以集中交易的方式發展客戶進行標準化合約交易，允許交易者以對沖平倉的方式了結交易等交易機制，非法從事白銀期貨交易。久恆公司代理中贏公司白銀期貨業務並發展客戶進行交易，中贏公司向久恆公司提供對應交易賬戶、按比例分配違法所得。期間，中贏公司及其代理公司違法所得共計2000餘萬元，其中中贏公司與久恆公司違法所得共計1000餘萬元。
法院觀點
根據刑法規定，非法經營期貨業務情節特別嚴重，應處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。本案犯罪數額遠遠超過上述法定刑幅度的起點，原判對各被告人的量刑及罰金並無過重。
判決情況
判處被告人孫某某（主犯）有期徒刑六年八個月，並處罰金2500萬元。
